“送奶工”的身份之辨

【要点提示】劳动关系最核心的特征是“人格的从属性”，经销关系最基本的要素是“定价权”，承揽关系最显著的特点是“定作人注重劳务提供的结果，承揽人自担用工风险”，这是三者最重要的区分标准。

【案号】一审：（2009）玄民一初字第2978号

【案情】
原告：阮祥萍
被告：南京卫岗乳品配送有限公司(以下简称卫岗配送公司)
第三人：南京卫岗乳业有限公司(以下简称卫岗乳业公司)
原告阮祥萍诉称，原告于1997年2月起自备运输工具在本市东井村奶站从事乳品配送工作，被告按工作量（瓶数）向原告支付工资。原告每天午夜12点半开始送奶，至早晨6点半结束，全年无休，被告未支付过加班工资，也未为原告办理社会保险，原告被迫于2009年1月15日提出辞职。请求法院判令被告：1.为原告补缴各项社会保险金；2.支付原告加班工资39642元；3.向原告支付经济补偿金21600元；4.向原告支付2008年2月至2008年12月的双倍工资19800元。
被告卫岗配送公司辩称，1.原、被告之间系经销关系，被告实行按件计酬，多劳多得，双方之间不存在使用从属关系，不符合劳动关系的特征。2.被告至2002年2月27日才开始经营，原告称其于1997年起即至被告处工作，不符合事实。3.南京奶业(集团)有限公司2003年改制时未对原告作过安置或支付工龄补偿，说明南京奶业(集团)有限公司未与原告建立过劳动关系。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人卫岗乳业公司辩称，其根据卫岗配送公司的指示向原告代付劳务费，其与原告之间并无直接关系。
经查，被告卫岗配送公司和第三人卫岗乳业公司法定代表人均为蔡敬东。本市东井村奶站原由南京奶业(集团)有限公司管理。2000年，被告卫岗配送公司成立后即负责东井村奶站日常运营工作。
原告在被告公司从事牛奶转运工作。由于被告的运奶卡车一般每晚12点至12点半左右到达东井村奶站，故原告须在卡车到达前到岗送奶，原告的任务是到岗后，按各小区居民点订购的牛奶品种和数量进行分拣并送达，同时携带空奶瓶（上一天产生的）回东井村奶站。双方约定原告自备汽车，运输费用（汽油费、修理费等）及发生事故的责任由原告承担，被告按每瓶0.4元与原告结算劳务费，允许牛奶包装有0.04％范围内的破损率。离职前原告的运输工具系原告于2006年出资36000元购买的长安SC6361C面包车，购车后，被告每月补贴原告汽油费200元。原告一般能在6点半前结束当日工作，平均每天耗时6个小时左右。2008年，原告月均劳务收入约2200元。银行进账单显示，上述款项由第三人卫岗乳业公司代被告卫岗配送公司向原告发放，款项性质为劳务返利，但原告存折打印显示的月收入性质为“工资”。被告未向原告支付过加班工资，亦未为原告办理社会保险。第三人卫岗乳业公司于2006年为原告投保过团体年金保险，保险金额为486.19元，领取年龄为65岁。
2009年1月15日，原、被告就双方是否存在劳动关系发生争议，原告遂停止送奶工作，并于同年4月3日向南京市玄武区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，后该仲裁委以超过仲裁审理期限为由，终结本案审理，原告遂提起本案诉讼。
【审判】
江苏省南京市玄武区人民法院经审理认为，劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同，虽未订立劳动合同，但符合劳动关系特征的，形成事实劳动关系。所谓劳动关系，是指劳动者与用人单位之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。认定双方之间是否存在劳动关系，关键是看一方是否在另一方的监督管理下提供劳动，即劳动过程是否存在人身隶属性。本案中，原告自备运输工具，自担牛奶运送风险，对送奶任务的安排具有很强的自主权，并非如与单位建立劳动关系的员工一样，每日履行八小时的工作制度，随时听从单位安排、调遣。原告无固定的办公场所，被告不对原告进行考勤管理，主要是受牛奶生产规律性、保鲜需要以及居民消费习惯等因素的影响，原告的工作时间（6点半前结束工作）、运输路线相对固定，但并不能得由此认定被告对原告的劳动过程实行指挥监督。从工资发放上看，被告向原告发放劳务报酬，以量（件）计酬，与劳务付出具有对价性，不含工龄补贴，与一般劳动者领取的工资在性质上并不相同。从保险缴纳上看，被告关联公司为原告投保过商业人寿保险，该保险与用人单位必须为员工强制性办理的社会保险亦不相同。综上，原告不适用被告公司的劳动管理规则，双方的关系不符合劳动关系的基本特征，不属于劳动关系。
所谓承揽合同，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。劳动关系与承揽关系的主要区别在于：劳动关系注重劳务提供的过程，劳动用工过程中的风险负担由用人单位承担；承揽关系注重劳务提供的结果，承揽人自担劳动用工风险。
本案中，被告将部分牛奶运送业务外包给原告完成，按工作数量和质量向原告支付报酬，原告自备汽车运输牛奶，按照自己的意志独立安排运输，运输费用（汽油费、修理费等）及发生事故的责任由原告承担（包括包装瓶破损率不得超过0.04％）。被告关心的是原告能否及时将牛奶送至指定地点，至于原告是否雇请他人代送，用什么工具，被告不作指示，即被告注重的是原告所提供的劳动的结果，而不在于劳动的实现过程。被告按固定的计件单价向原告计付劳务报酬，原告对牛奶无定价权，月收入相对稳定，双方形成的是按劳动成果支付报酬的承揽合同关系，符合承揽关系的特征。双方终止承揽关系后，原告提出被告应按劳动关系为其补缴社会保险费等诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。被告辩称双方之间系经销关系，亦无法律依据，本院不予采纳。原、被告之间系平等民事主体，双方形成的是承揽合同关系，原告的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，应予驳回。故依法判决如下：驳回原告阮祥萍的诉讼请求。
宣判后，原、被告均未提起上诉，一审判决已发生法律效力。
【评析】
本案系一起非典型的劳动争议类案件，裁判的焦点就是如何确认原、被告之间的用工性质。不仅原、被告间争议较大，法院内部对此案的定性也存在不同看法。为便于查明事实、分清责任，法院依法追加卫岗乳业公司作为本案的第三人参加诉讼。
一、关于本案的诸多争点
通常来说，送奶工大多属于劳务工或小时工，其与所属单位间的用工性质，一般依约定为是。但本案原、被告之间既无合同约定，亦难达成一致意见，加之原告虽为送奶工，但其工作特性又与一般送奶入户的送奶工存在显著区别（如工作任务、计酬方式等），故而使得案件的定性存在诸多争点。
原告坚持认为其一直在被告的奶站送奶，故其与被告存在事实上的劳动关系。被告认为原告按件计酬，双方之间系经销关系，而且双方没有建立劳动关系的合意。
法院内部主要分歧在于：一种意见认为原告在被告处工作前后十年有余（含改制前的时间），其工作性质和外观均与劳动关系高度相似，被告也承认在其成立后原告即开始为其工作，加之原告以其劳动收入作为生活资料的主要来源，再结合原告提供的其他证据，可以考虑支持原告诉请，认定双方系劳动关系；一种意见认为原告在工作过程中不接受被告的管理，故很难成立劳动关系，但原告按送奶件数计酬，多劳多得，可以考虑支持被告意见，认定双方系经销关系；还有一种意见认为原告在为被告工作过程中，既不接受被告的支配与管理，也不享有对牛奶的“定价权”，故双方既非劳动关系，亦非经销关系，而是一种承揽关系。
对于此案，笔者还征求了一些专家学者意见。如南京信息工程大学法律系的田思路教授认为本案用工关系介于劳动关系与承揽关系之间，如果依日本学者的观点可能倾向于认为本案原、被告间系劳动关系，但我国劳动法的社会性、政策性较强，综合地来看待本案，当前认定为承揽关系可能较为妥当。台湾著名民法学者林诚二教授对本案提供了如下宝贵思路，其认为：此案原、被告之间的身份关系模糊，在台湾，此类案件可归属于多种契约的混合关系，对此一般会通过探究当事人缔约之初的本意来确定双方系何种关系，也可以考虑准用混合关系中有利于平衡双方利益的条款径行裁判。
法院判决最终确认原、被告间系承揽合同关系。我们认为是正确的。
二、关于劳动关系的反驳
有观点认为本案中原、被告间虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。笔者对此不能认同。
所谓劳动关系是因劳动而产生的一种社会权利义务关系，①是指在实现社会劳动过程中，基于劳动者（劳动力所有者）提供劳动力（含智力等广义范畴），用人单位（劳动力使用者）支付其劳动报酬所发生的社会关系。或者如本案判决书中所述，系指“劳动者与用人单位之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。”对于劳动关系的特征，一般认为有“四性”：从属性、继续性、专属性以及个别性与集体性。①其中，从属性（亦称隶属性）是劳动关系的最大特性，一切有别于传统民法理念的劳动法理念，均是承此观念而展开，因此，对于劳动关系的认识必须以从属性关系为前提，方能掌握其方向。②有学者又将从属性区分为二，即人格的从属性（Persönliche Abhängigkeit）和经济上的从属性（Wirtschaftliche Abhängigkeit）。③其中人格的从属性是指在劳动关系存续期间，劳动者向用人单位提供劳动时，需要将其人身自由在一定限度内交给用人单位，劳动者有服从用人单位规制与工作指令（或曰指挥与控制），接受用人单位的监督与过错制裁的义务；而劳动关系中需以劳动者提供的职业上的劳动力为内容，并以报酬给付为必要条件，即谓经济上的从属性。④笔者认为，在司法审判实务中，区分劳动关系与否的最核心标准就是劳动关系的从属性，特别是人格的从属性，可以说是界定劳动关系与否的最高标准。至于其他几个方面的特征，均为参考性的界定标准，只能是在结合个案案情并围绕着核心标准进行综合判断时才能起作用，任何采其一或者某几个参考性标准作出的判断都是片面的、不科学的。
那么，所谓“劳动关系的从属性”(人格的从属性和经济上的从属性)又据何以具体判断呢？我国目前理论界与实务界均鲜有论及。我们认为，日本的经验可资借鉴。在日本，经过多年努力，基本上形成了学说与判例两种判断“指标”。其中，前者认为(多数学者观点)：人格的从属性的指标有：①对从事和依赖的工作是否有承诺的自由；②工作时间、地点有无拘束性；③工作内容和方法是否有使用者的指挥命令；④有无第三者代替工作的可能性；⑤报酬与提供的劳动力是否有等价性。经济上的从属性的指标有：①生产材料、生产方式是否被使用者所有；②有无对他人劳动力的利用；③是否由使用者单方决定劳动条件。⑤而后者(东京地方法院)认为可以从以下6个方面进行判断：①对从事和依赖的工作有无承诺的自由；②有无劳动时间和地点的拘束性─工作时间(开始和结束时间)、工作地点的指定；③工作内容是否由使用者决定，工作过程是否存在使用者的一般的指挥监督关系，是否适用于管理规则和劳动纪律；④是否有劳务提供的代替性；⑤劳动用具的负担关系；⑥报酬是否与劳动自体相等价─缺勤减薪、加班补助等的有无，随付的所得税事前扣除的有无，生活保障费以及退休费制度的有无等。①在个案中，如果个人对上述指标的符合性越高，其用工关系的“从属性”就越强，亦就越呈“劳动关系的从属性”。虽然，中日劳动法有别，但共通之精神亦当存在，我们不仿用该日本的两种判断指标来尝试性地分析本案。
我们先依学说之指标来看：本案原告对从事和依赖的工作有承诺的自由；工作时间、地点貌似有拘束性，但这种拘束多因送奶工的特性所致(如牛奶的消费时间、运送线路的最优化选择等)；工作内容基本固定、工作方法高度自主；第三者代替性较强；报酬与劳动力付出具有等价性；运输工具为原告自备；无对他人劳动力的利用；并非使用者单方决定劳动条件。总体上来看，原告符合8种学说指标中的3个半(第③项前一半)，有4个半(第③项后一半)不甚符合。我们再从判例之指标来看：原告对工作有承诺的自由；工作开始时间和结束时间相对固定、工作地点受指定(但此种时间和地点的固定系送奶工的特性所致，前文已有所述)；工作内容由使用者决定、工作过程不受监督与管理；劳务提供具有可代替性；劳动用具原告自备；报酬与劳动自体基本等价，但无生活保障费及退休费等制度。总体上来看，原告符合6种判例指标中的1个半(第③项前一半)，有4个半(第③项后一半)不甚符合。当然，上述两种分析路径都是经过实质分析后作出的判断，如果进行形式的判断，可能本案原告对“指标”的符合性会更高。这也说明，究竟是进行实质分析，还是仅作形式分析，对于劳动关系的认定影响重大。笔者是持实质判断标准的，故认为本案原、被告间依日本学说与判例的指标均只具有比较弱的“从属性”，很难成立劳动关系。
笔者认为，依我国当前理论与实务之观点，本案也不成立劳动关系。由前所述，认定原、被告间是否存在劳动关系，关键之处应当是看原告是否在被告的监督、管理下提供劳动，即劳动过程是否存在从属性。本案中，原告自己提供劳动工具（汽车）、自担风险（运输风险、奶瓶破损风险）、对工作安排具有很强自主性（送奶任务按时完成即可）、无需听从被告调遣、被告亦不对其进行管理、检查和考勤，劳动报酬也直接挂钩送奶瓶数，且报酬中并无具有人身依附性质的工龄补贴、社会保险等，由此可见，原告人格自由的牺牲（受限）并不足亦达到从属于被告的程度。原告劳动的专属性也并不明显（即存在替代的可能性很大），而且，原告一般每天早上6点半之后的时间（即完成送奶任务后的时间）是可以自由支配的，该时间段内原告“疑似”的人格的从属性和经济上的从属性均更为弱化，故综合判断，笔者认为原、被告间无论是依何种判断标准，均不成立劳动关系。
本案中持“事实劳动关系”者还提供了刊载于《人民法院报》上的一则关于苏州市金阊区人民法院的案例消息为证，因为该案原告（奶站站长）与被告（奶业公司）间就成立劳动关系。①但笔者认为该观点并不能成立。苏州的案例是有其特殊性的，即双方在建立用工关系之初即已约定为劳动关系，加之各地送奶工劳动形态各异，究竟是何性质也不应一概而论，故该案情况并不能用于本案中作为支撑其观点的论据。
三、其他相似关系的辨析
本案主要涉及的争议还在于：原、被告间是否系经销关系或承揽关系？这就关涉到要对这两对关系进行界定及辨析。笔者的具体分析如下：
(一)本案不是经销关系
本案在审理过程中有人认为原、被告之间系经销关系，而且早先的法院判决曾持有过类似观点。但笔者认为，虽然本案原、被告间关系存在很大的迷惑性，但绝非经销关系。理由如下：
所谓经销关系，是指双方当事人以出卖人和买受人的身份，约定在规定的区域和期间就特定商品继续进行交易所发生的一种法律关系。严格说来，其实“经销”（Tistribution）一词并非法律术语，由此订立的合同即“经销合同”一语，也仅为《合同法》实施之前的通俗称谓，现在一般将之归为买卖合同论。②但也有人认为，经销关系并非买卖关系，而是间接代理。③我们认为，在经销关系中，经销商是以自己的名义从供货商处买进商品，然后再转卖给第三人，提供商品的供货商与转卖关系的第三人不发生任何合同关系；经销商依经销合同取得经销商品的所有权，其经销活动的市场风险自行承担；经销商对商品享有定价权，其通过商品购入与卖出之间的价格差获取利益。这与我国《合同法》规定的买卖合同“是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；是一种双务、有偿、诺成、非要式并转移标的物占有和转移标的物所有权的合同”在内涵上并无实质区别，故笔者持主流说，即认为经销关系是一种买卖合同关系。而我国制定统一合同法之前的《经济合同法》、《农副产品购销合同条例》、《工矿产品购销合同条例》中所采用的就是“购销合同”（经销合同）这种说法，而遂后在《合同法》中均将其纳入买卖合同一章，这也从立法的历史延革上印证了经销即为买卖的观点。
依经销商权限的不同，可以将经销分为包销和定销，也称独家经销和一般经销，前者是指经销商在规定的区域和期限内，对指定的商品享有独家专营权；后者则是指经销商不享有独家专营权，供货商可自行决定在同一期限、同一区域内经销同类商品的经销商的数量。但不论是包销还是定销，尤其是在包销协议中，商品的定价都是最为核心的内容；有关商品的定价双方均有议价权，最终定价对双方也都具有同等的约束力。简而言之，对于商品有无定价权是界定经销关系成立与否的核心标准。而在本案中，被告按固定的计件单价向原告计付报酬，原告主要负责运送，对牛奶并无定价权；而且，原告每月收入并不受牛奶的“价格差”影响，只与劳动量（送奶瓶数）相关联，故而笔者认为本案虽“疑似”经销关系，但绝非经销关系。
(二)本案而是承揽关系
笔者认为本案只能认定为承揽关系，分析理由如下：
所谓承揽关系或者说承揽合同，我国大陆一般将其定义为“承揽方按照定作方提出的要求完成一定的工作，定作方接受承揽方完成的工作成果并给付约定报酬的协议。”①关于承揽合同，《合同法》明确列举的是6种，即加工、定作、修理、复制、测试和检验。最高人民法院在《民事案件案由规定（试行）》中也是据此将承揽合同的案由确定为6种。但实践当中承揽合同的类型远不止这些，而是“一大类合同的总称”，且随着社会生活的不断发展变化，越来越多的承揽合同将不断出现，例如洗染、打字、翻译、广告制作、测绘、医疗护理、搬运、改造或改建等等，对由此引发的纠纷，应当按照承揽合同的基本原则进行处理。②本案中的这种承揽关系，笔者认为就可以说是新型的承揽关系。这种关系既可以说类似于英美法上的“独立合同工”（Independent contractors），③也可以说类似于台湾学者所论及的“承揽运送关系”④这种边缘的、新颖的非劳动关系用工与传统思维下的劳动关系用工的界限越来越模糊不堪。这也给司法审判实务工作带来了新的挑战。本文拟就劳动关系与承揽关系的界分作一说明。
笔者认为，在对两者的区分中，以下两点至关重要：(1)劳动关系独具的人格的从属性与承揽关系具有的人身独立性。申言之，劳动关系的双方存在依附关系，劳动给付乃是一种“从属性劳动”，而承揽关系的双方意志相对独立，劳务给付乃是一种“独立性劳务”；承揽人以自己的设备、技术和专业知识独立完成任务，劳动者则根据用人单位提供的必要劳动条件提供劳动力（含智力等）。此点，笔者认为可谓是劳动关系与承揽关系的核心区别。(2)劳动关系重过程，承揽关系重结果。即前者注重劳动提供的过程（对过程的监督、管理），而后者注重劳务提供的结果（对结果的验证、验收）；前者是用人单位以支付工资为条件购买劳动者的劳动力（含智力等），劳动力出卖的过程就是劳动合同的履行，而后者是定作人以支付报酬为对价购买承揽人的工作成果，至于过程一般可表述为“不甚关心”。①此点，笔者认为可谓是劳动关系与承揽关系的主要区别。此外，两者的区别还体现在劳动关系一般具有长期性、存续性的特点，而承揽关系一般具有临时性、一次性特点；劳动关系以计时取得工资，而承揽关系以计件获取报酬等方面。这些，笔者认为只能是劳动关系与承揽关系的一般区别。
上述的区分标准中，核心区别是决定性的区分因素，主要区别是重要性的区分因素，而一般区别则是参考性的区分因素。尤其是对参考性的区分因素的衡量中，必须明确意识到这些区分因素（区分标准）绝非固定或必需，在应对实践的千变万化之中，有必要实行综合判断，具体分析。
比如本案中，笔者基于上述诸多关于承揽关系与劳动关系的区分标准，判断认定本案原、被告之间系承揽关系，这主要是从“被告将部分牛奶运送业务外包给原告完成，原告按工作数量和质量获取报酬，原告自备工具运输牛奶，按照自己意志独立安排运输，运输费用（汽油费、修理费等）及风险亦由自己承担，被告关心的是原告能否及时将牛奶送至指定地点，至于原告是否雇请他人代送，用何工具，被告不作指示，即被告注重的是原告的工作结果，而不在于实现结果的过程”等方面考虑的。但我们也可以发现，本案在以下几处对传统的承揽关系存有突破：一是存续期间上的突破，即突破了传统意识中承揽关系具有临时性、一次性的特征，而本案原、被告之间的关系存续期间是以数年计的。二是工作形态上的突破，即一般所谓的承揽关系的结果是实在物或实在效果，但本案被告即定作人所追求的结果是一种劳务性的成果、任务性的结果（送奶完毕）。但上述突破并不影响原、被告间承揽关系的成立。由此可见，判断一类关系是否构成承揽关系，主要是从法律关系方面的特征入手的，而不是仅作表象的判断。
综上，笔者认为本案原、被告之间定性为承揽关系最为妥当，法院裁判的结果是正确的。


原载：最高人民法院主办刊物：《人民司法》 2010年第24期（中文核心期刊）。同时收录于“中国知网”——全球最大的数字图书馆；“北大法宝”——北大法律信息网。后为《广西法制报》转刊。

《人民司法·案例》2010年第24期要目
 
 

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