论我国未来劳动立法的四个向度

兼析我国后《劳动合同法》时代的立法诉求

内容摘要：在《劳动合法法》施行两年多之今日，面对众多责难，我们除了回顾和反思，更重要的是立足于现实，而着眼于未来。我们要完成《劳动合同法》未尽之事宜。在后《劳动合同法》时代，我国劳动立法必须肩负起历史重任，从宏观到微观、从实体到程序，着眼于工会组织的革新、集体谈判的推动、反对就业歧视的贯彻以及劳动仲裁院的创设等四个向度，加快立法进程，以回应和满足各方不断增长的立法诉求。同时，这也是在回应和谐社会以人为本、权利安全、利益保护、公平正义等更高的价值诉求。
关键词：劳动立法后《劳动合同法》时代集体协商机制就业歧视同工同酬劳动仲裁院

2007年6月29日，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》经第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议正式通过，虽然待自2008年1月1日才开始实施，但从对外公布之日起，这部只有98个条文的劳动立法就引起了前所未有的关注和讨论。较之以前数部草案的“争论”，这次伴随而至的，是“掌声”和“责难”。但不论《劳动合同法》“有没有错”、“有什么错”、还是“为什么错”？〔1〕在《劳动合法法》施行临近三周年之际，我们除了回顾和反思，更重要的是立足于现实，而着眼于未来；也不论《劳动合同法》是否需要大修，还是应当坚定不移地贯彻执行，我们还可以有所作为之处就是完成《劳动合同法》未尽之事宜。我们知道，《劳动合同法》是《劳动法》的重要组成部分，但其毕竟只是完成了关于劳动合同制度的法律规范，而《劳动法》除了包括《劳动合同法》以外，还包括劳动就业法、劳动条件法、劳动保护法、劳动争议处理法等等。因此，笔者认为，在后《劳动合同法》时代，我国劳动立法还必须围绕四个向度加快立法进程，以回应和满足各方不断增长的立法诉求。
一、推动工会职能和角色的转换
所谓工会，是由劳动者为劳动条件之维持与改善以及经济地位向上之目的，依民主原则所组织的永久性团体。〔2〕工会在劳动关系中往往被赋予重要地位，也是集体劳动关系的主体之一。在某些西方国家，工会享有极为重要的权利，如罢工垄断权、集体谈判权等等。而我国的工会，长期以来一直被讥笑为企业的“橡皮图章”，其形式意义远大于实际意义，根本无法发挥其应有作用。究其原因很多，主要有如下三点：（一）、我国的工会肇始于计划经济年代的行政化工会，由于计划经济体制下，工会工作的惯性，现在的工会在履行职责时仍然存在来自思想观念、体制机制和干部素质等多方面的障碍，造成了其职能和角色的长期错位，难以成为劳动者的“守护神”。（二）、一直以来，我国工会必须在坚持党的领导和独立自主开展工作之间找寻自己的工作位置，同时还要兼顾企业的利益，多方受制于人，难以实现工作地位的独立。（三）、我国不少企业的工会主席由党政人员兼职，有的单位甚至老板兼任工会主席；有的企业为了精简机构、削减成本，工会被合并、兼职化等现象严重，致使其职能、身份等发生混淆和交叉，无法表达劳动者的诉愿、维护劳动者的合法权益，甚者有可能沦为企业侵害劳动者利益的工具。
1950年6月28日，我国完成了新中国建国后的第一部工会立法，颁布了《中华人民共和国工会法》（以下简称《工会法》），该法于1992年4月3日被新通过了《工会法》所取代。2001年10月27日，全国人民代表大会常务委员会通过了《关于修改＜中华人民共和国工会法＞的决定》，对1992年的《工会法》进行了重大修正，以适用社会主义市场经济条件下劳动关系调整的需要。〔3〕但时至今日，《工会法》在发挥工会职能作用方面表现出来的缺陷与错位，为世人留下了诟病。
近年来，我国工会不断尝试改革，探求创新，并在自身服务、劳动维权、在职培训等方面有了一定的起色。一些地方也从制度层面进行了一些比较有益的探索。据报道，湖北黄石、辽宁海城、沈阳市开发区总工会等进行了一些尝试，通过在社会上统一招聘工会主席的方式，下派到各个企业，然后经过职代会选举确认，工资由上一级工会发放。工会主席处理问题有难度时可以报请上一级工会。〔4〕这些探索，部分地增加了工会的硬度，但是，与我国社会主义市场经济快速发展的形势相比，与劳动者日前增长的迫切需要相比，工会改革的现有探索是远远不够的。我国工会在目前的实际工作中依然处在较为明确的弱势地位，依然未能够有效地行使法律所赋予的各项权利，也依然难以肩负起劳动者对其所寄予的“厚望”。
中国人民大学的郑风田教授说：“中国工会是足够‘大’，但却不够‘强’”〔5〕，一语中的。同时，也指明了我国未来劳动立法的方向应该更多的着重于解决和推动工会职能、角色的转化。工会组织不是越多越好，也不是越大越好，而在于能否做到“三个代表”：始终代表广大劳动者的角色立场、始终代表广大劳动者的权益诉愿、始终代表广大劳动者为提升其工作条件、福利待遇等与企业进行集体谈判。《劳动合同法》并没有为工会的发展提供更好的契机，因此，在后《劳动合同法》时代，劳动立法应该为提升工会的存在价值提供支持，为推动工会的地位独立提供保障，为加快工会的强势运行提供动力，为转换工会的谈判立场提供机制。目前，从国内视角看，改革工会主席的遴选方式（如海选或招聘）、实现工会组织的经费独立（如财政专款划拨）等方式将可能会成为近期工会革新的潮流；而从国际视角来看，法国、德国等工会的公认度很高，相关法律保护措施也比较到位，比如在德国，雇主干扰工会及职工咨询委员会的活动，初次警告罚款是两万马克；如果集体合同谈判失败，工会的地区联合会有权在集体合同范围中挑选关键性企业号召其停止工作；工会号召雇员与雇主展开劳工斗争的方式有罢工、联合抵制、拒绝返回、企业占领和企业封锁等等。〔6〕但德国的劳资关系相对稳定，这也与其工会所发挥的协调、导向作用是分不开的，德国工会为德国经济的平稳发展，社会秩序的安定有序作出了重要贡献。〔7〕这些对于我国未来劳动立法以及工会的发展方向都很具研究和借鉴意义。
二、促进和完善“集体协商”机制
“集体协商”，或者说“集体协调”，作为一种劳资关系境域的对话、谈判机制，又被称作“集体谈判制度”。此一制度在西方发达资本主义国家较为普遍，在台湾地区被称为“团体交涉”〔8〕。集体协商，属于集体劳动关系的核心范畴，“是市场经济条件下调整劳动关系的重要机制，也是现代西方国家规范和调整劳动关系十分奏效的基本手段和主要方法。它不仅规定了劳动者的工资福利水平，而且本身就是化解劳资冲突的一种重要方式”。〔9〕
我国的集体协商制度起步较晚，实施至今只有10余年时间。〔10〕从1995年《劳动法》实施后开始集体合同试点，到1997年集体合同制度开始全面实施，我国的集体协商和集体合同制度建设走过了14年的历程，用中国劳动关系学院劳动关系系主任乔健教授的话来说，“这是一个‘马鞍型’的发展历程。”“应当说，这项制度拥有一个较高起点，早在1994年，全总就将其作为贯彻‘工会工作总体思路’的 ‘牛鼻子’工程，将其作为协调劳动关系，特别是集体劳动关系的主要制度，并力排众议，坚持不懈。但是，由于各级政府以廉价劳动力为基础的经济发展战略和单纯GDP观点，加之资本唯利是图的本性，以及工会组织和人员在权利和能力等方面的缺失，使这项制度虽有进展，不乏创新，但更多的是流于形式。一直到2008年，随着党和政府强调构建和谐社会和共建共享、建立工资增长机制，这项制度才重新得到重视。截至2008年6月，全国共签订集体合同109.1万份，覆盖企业183.4万家，覆盖职工达1.4亿人。其中，工资集体协议和区域性、行业性集体合同的签订均取得了较大进展。出台和重新修订了《工资集体协商试行办法》、《集体合同规定》、《关于进一步推进工资集体协商工作的通知》、《关于开展区域性行业性集体协商工作的意见》等法规政策，全国有22个省（区、市）制定了集体合同的地方性法规。”〔11〕2009年1月23日，人力资源和社会保障部会同中华全国总工会和中国企业联合会/中国企业家协会，三部门联合发布了《关于应对当前经济形势稳定劳动关系的指导意见》（以下简称《指导意见》），在该《指导意见》中，集体合同制度和集体协商机制在促进劳动关系和谐方面的再度被寄予厚望：“各级协调劳动关系三方要把集体协商作为职工与企业凝聚合力、共担风险、共渡难关、共谋发展的制度保障，大力实施集体合同制度‘彩虹计划’，以工资集体协商为重点，进一步推动扩大集体合同制度覆盖面，增强集体协商的针对性和实效性。”〔12〕但是，我们应始终明了，集体协商制度及其所代表的劳资自主博弈尚未成为我国协调劳动关系的主要制度模式，而只能发挥辅助作用。〔13〕因此，作为一种较为科学民主并且代表进步趋势的协商制度，我们应大力提升其作用；而最大程度地推动和完善这一制度，也必将是未来我国劳动立法的所应长期关注并不懈努力的方向。
目前，我国各地存续着大量的局域性的集体协商制度，尤其是《集体合同条例》〔14〕，它规定着集体协商最重要的一个领域。所谓集体合同又称团体协议或集体协议。在社会主义制度下，集体合同是企业和工会之间就各项具体劳动标准协商而缔造的协议。而在某些西方国家，比如德国，其集体合同当事人一边是工会，另一边是雇主协会，也包括单个雇主。〔15〕而瑞典的《1938年基本协议》、《1997年工业发展和工资构成协议》等协议均由瑞典雇主联盟（SAF）同瑞典工会联盟（LO）订立。〔16〕我国《劳动法》第33条明确指出集体合同是企业和工会组织代表职工订立的，就企业内部劳动关系所达成的协议，具体内容涵盖劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，集体合同由工会代表职工与企业签订。近来，不满足于地方性的《集体合同条例》以及原劳动部的《集体合同规定》，呼吁制定《集体合同法》的声音此起彼伏，而反对之声也辛辣有加〔17〕，但总体看来，《集体合同法》立法诉求比较强烈，而“现行工会体制是制约集体合同制度发挥作用的瓶颈”〔18〕，因此，《集体合同法》很有可能同工会体制改革一起成为开启我国集体协商制度新一轮发展的先河。
三、消除就业歧视、实现同工同酬
所谓就业歧视，是指没有合法的目的和原因，基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取的任何区别、排斥、限制或者给予优惠的行为，其目的或作用在于取消或损害劳动者的就业平等权。〔19〕虽然我们常把就业歧视与同工同酬问题并提，但实际上，同工同酬只不过是反就业歧视的诉求之一。就业歧视有很多种，如性别歧视、身高歧视、相貌歧视、年龄歧视、学历歧视等等，而最严重的就业歧视，以笔者之见，应该就是“同工不同酬”。〔20〕但也有人认为，在当前我国最严重的就业歧视不是种族歧视、民族歧视等形式，而是户籍歧视等更具有“中国特色”的歧视形式。〔21〕但不论是哪种歧视，我们通过对我国现有劳动关系的审视，几乎都可以寻到它们的踪影。就业歧视现象俯拾皆是，令人触目惊心。在很多企业尤其是国有企业内部，按“身份”分配薪酬的劳动分配制度几乎已成“惯例”，同一个单位，工作性质和内容完全相同，收入却差出好几倍，有些单位体制内外的收入比甚至高达10：1。在金融危机和就业压力等多重因素之下，许多劳动者即使知道待遇存在差别却“敢怒不敢言”。长此以往，势必将演化成劳资关系的对立和冲突，进而形成诸多引发社会不和谐镜像的诱因。因此，党和国家应当高度重视就业歧视问题，通过制度设计(主要是立法)来全面禁止就业歧视现象。综合考量我国当前严峻的就业形势和各种社会压力，禁止就业歧视，是“和谐社会”的强烈诉求，是制度文明的明智选择，是保障人权的有效途径，是我国劳动立法急需完善的重要内容。〔22〕也正因此，消除就业歧视、实现同工同酬就成了我国目前面临的一项艰巨而迫切的任务。
其实，反对就业歧视、实行同工同酬，我国政府一直在积极行动。早在1990年我国政府就批准通过了国际劳动组织（ILO）的《1951年同工同酬公约》；2006年，我国又正式批准了《1958年消除就业和职业歧视公约》。两大公约的批准，表明了我国政府在提升国内劳动标准向国际劳动标准方向并轨的决心，也进一步明确了我国政府在消除性别、就业、职业歧视等方面的责任，为促进我国建立完善的反就业歧视制度，培养和提升我国公民的权利意识和平等观念以及实现我国国内劳动标准的国际化直到了积极的推动作用。而在国内，我们的立法也早有涉及。《宪法》第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”《劳动法》第46条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发［1995］309号）第49条规定：“在企业全面建立劳动合同制度以后，原合同制工人与本企业内的原固定工应享受同等待遇。”原劳动部办公厅在《对〈关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示〉的复函》（劳办发[1996]215号）中也明确指出：“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。”可见，反对就业歧视，谋求同工同酬，我国并非鲜有立法。
但是，为何我国就业歧视问题却日益突出，就业歧视现象也日渐五花八门呢？究其原因不外乎两点，用人单位滥用用人自主权和现行法律对反就业歧视法律规制的匮乏。〔23〕可见，我们不缺乏反就业歧视的立法，只是缺乏专门的规制；我们反歧视的条款也为数不少，但就是零散不堪。因此，在倡导以人为本，构建社会主义和谐社会的今天，制定一部专门规制就业歧视问题的法律尤为必要，以此来结束我国反就业歧视条文零散的局面，给被歧视者寻求法律救助指明方向。〔24〕
反就业歧视，首先就应涉及到如何解决同工不同酬问题。但对于同工不同酬问题，究竟是体制问题还是歧视问题，究竟是代表公正还是背离公平，各界各持一说，加之人力资源和社会保障部目前正在研究制定统一的工资支付法规中，同工同酬将首次作为立法内容，因此，有关就业歧视与同工同酬的讨论更是激烈异常。但随着时间的推移和讨论的进展，打破“一企多制”制度，以岗薪制来替代身份等级制的社会分配方式呼声越来越高，而认同同工不同酬者往往已经成为被“谩骂”的对象。虽然“谩骂”是非理性的“偏激”，但也凸显了广大劳动者的内心对同工同酬立法的强烈诉求。法律的生命不仅在于经验，更在于执行。因此，制定专门的、便于执行的、更具操作性的《反就业歧视法》或《同工同酬法》已经成为一种主流呼声。另外，破除歧视之见、实现同工同酬，也是缓解贫富差距、缓和社会矛盾、构建和谐社会的必然要求，当然，也会是我们未来劳动立法所应坚守到底的方向！
四、完成并规范劳动仲裁院构设
实践证明，形成于1980年代的我国现行劳动争议处理体制〔25〕――用人单位调解、劳动争议仲裁委员会裁决和人民法院审判，即“一调一裁两审”的单轨制，〔26〕随着市场经济的发展和社会结构的变迁，日益显露出在化解劳资纠纷过程中的先天不足乃至严重弊端。尤其是劳动争议仲裁委员会，在庞大的劳动争议量态面前，显得尤为无能为力，以难以发挥其应有的“减压阀”之作用。〔27〕故，实现劳动争议仲裁委员会角色、功能以及定位等方面的转换已迫在眉睫。在诸多呼声之中，构设劳动仲裁院（亦称劳动争议仲裁院），已经成为当前及今后一段时期内应对与处置劳动争议纠纷的新的制度性要求。
2001年，深圳市成立了我国首家劳动仲裁院；2003年，浙江省劳动仲裁院成立；2005年，江苏省首家劳动仲裁院于泰州市成立；2006年，天津市在我国四个直辖市中率先成立劳动仲裁院；2007年4月18日，上海市首家劳动仲裁院――上海市浦东新区劳动争议仲裁院成立；同年11月7日，四川省首家劳动仲裁院在广元市成立；2008年年底，安徽省17个地级市全部建立劳动争议仲裁院；截止2009年3月底，浙江省共设劳动仲裁院80家，完成了市级劳动仲裁院的覆盖，其中杭州、宁波、台州、衢州等市实现了所辖市、县（市、区）的全覆盖；〔28〕宁夏回族自治区也准备自2009年起用3年时间，力争将劳动仲裁院建设纳入劳动保障总体规划；2009年5月26日，江苏省劳动和社会保障厅和江苏省劳动争议仲裁委员会联合发布《关于全面推进劳动争议仲裁办事机构实体化建设的指导意见》（苏劳社仲［2009］9号），根据其工作目标， 2009年，江苏省仲裁实体化建设将取得实质性进展，省辖市基本实现劳动争议仲裁办事机构实体化，成立劳动争议仲裁院，县（市）、区劳动争议仲裁院的组建率苏南、苏中、苏北分别为 80％、 70％、60％以上〔29〕……上述劳动仲裁院皆内设于原劳动争议仲裁委员会之下，为行政事业编制的专门办案机构。劳动仲裁院通过实体化改革，剥离了劳动仲裁机构原来承担的行政职能，使之回归仲裁本位，突出其作为独立的、中立的、体现三方机制的准司法机构的特性。〔30〕虽然，这与当初有些人提议的将劳动争议案件完全从劳动争议仲裁委员会和人民法院同时剥离出去，单独成立一个专门处理劳动争议案件的“劳动仲裁院”，实行“一裁到底”（即在独立于劳动争议仲裁的申诉程序以及人民法院的诉讼程序之外实现“裁审合一”、“两裁终局”）的目标相距甚远，也与比较普遍的“裁审分轨、各自终局”〔31〕方案颇有不同，但就目前趋势而言，构设劳动仲裁院的做法更切实可行。同时，从长远的制度性所需来考虑，有必要从立法上，而不仅仅只是停留在政策层面来推动劳动仲裁院的进一步构设和普及，因此，未来劳动立法的方向应着力于规避和克服劳动政策的不稳定性及非延续性等不足，不应也不能忽略对劳动仲裁院在构设及运作等方面的立法性规制。
由上可见，在后《劳动合同法》时代，我国的劳动立法需要解决的问题还很多，需要回应的诉求也是方方面面。但立法是规制利益格局、协调利益冲突、实现利益均衡和社会和谐的第一道防线〔32〕，因此，我国未来的劳动立法必须肩负起历史重任，从宏观到微观、从实体到程序，着眼于工会组织的革新、集体谈判的推动、反对就业歧视的贯彻以及劳动仲裁院的创设等四个向度，加快立法进程，以回应和满足各方不断增长的立法诉求。同时，这也是在回应和谐社会以人为本、权利安全、利益保护、公平正义等更高的价值诉求。

原载：《司法研究》 (2011年第1卷)(总第5卷) ，孙晓明主编，吉林省高级人民法院主办，法律出版社出版的法学专业连续出版物。

 附：

目录

【本卷特稿】
联动司法：诉讼社会境况下的司法模式

【管理创新】
强化审判监督意识职责创新审判监督工作机制
努力开创审判监督工作新局面
明确目标扎实工作．奋力推进全省法院司法
公开呈现新气象
正确处理五个关系切实做好国家赔偿审判工作
推进“阳光司法”给力“全省法院整体呈现新气象
关于对《审判监督年活动实施方案》的几点说明
充分发挥审判职能作用推进社会管理工作创新

【服务大局】
关于为“长吉图开发开放先导区”提供司法服务
的思考
关于推进社会管理创新的法治思考

【和谐司法】
陈燕萍微笑工作法司法研究

【审判实务】
论业主撤销权主体的司法确认
关于审查房屋拆迁非诉行政执行案件应
注意的几个问题
动产抵押物转让的对抗效力
——以《物权法》第108条为研究对象
当前审理几类新型农村土地承包案件的
法律适用问题探析
职务犯罪审理的实证分析及理性思考
浅析我国案外人申请再审制度

【多元调解】
强化诉讼调解与非诉讼调解的有效衔接
构建和谐高效的“大调解”工作格局

【理论探索】
论我国未来劳动立法的四个向度
——兼析我国后《劳动合同法》时代的立法诉求
论环境权的司法实践
“判决网晒”的制度功能及其实现
审判权的性质、功能及理论基础
——能动司法中审判权运作的内部视角
试论能动司法的价值张力作用
——以我国当代诉讼功能的改善和发展为视角

【调查研究】
量化调解
——影响民商事调解成败因素调查
关于案件类型的司法统计分析
——以通化中院为例
完善立审执协调机制的构建
——关于“执行难”法院内部之成因及对策

【司法科技】
关于法院网络安全的思考

【案例分析】
关于如何探求合同当事人真实意思的思考

【法院文化】
弘扬司法核心价值观推进法院文化建设