数种用工关系疑义之司法甄别

摘要：实践中，经常会出现一些交织于劳动关系、经销关系、承揽关系等间的边际案件。因为此类案件在劳务上存在密切关系，加之立法上对几类案件区分的标准不尽明确，故而，关于这几类合同关系如何进行界分的争议也比较大。如果混淆了相互间的关系，则必然加重或免除一方的责任，如此就势必违背民法公平正义的基本原则，也会造成司法裁判的混乱。之前有人对此已有不少研究，但大都未能找出区分的核心标准，本文认为，“人格的从属性”、“定价权”、“重结果还是重过程”等是区分这些关系的核心要素。
关键词：劳动关系雇佣关系经销关系代理关系承揽关系
一、据以研究的案例
原告阮某在被告某乳品配送公司从事牛奶转运工作。原告的任务是到岗后，按各小区居民点订购的牛奶品种和数量进行分拣并运送，同时携带空奶瓶（上一天产生的）回其所属奶站。由于被告的运奶卡车一般每晚12点至12点半左右到达奶站，故原告须在卡车到达前到岗。双方约定原告自备汽车，运输费用（汽油费、修理费等）及发生事故的责任由原告承担，被告按每瓶0.4元与原告结算劳务费，允许牛奶包装有0.04％范围内的破损率。原告的运输工具系其于2006年出资36000元购买的长安SC6361C面包车，购车后，被告每月补贴原告汽油费200元。原告一般能在6点半前结束当日工作，平均每天耗时6个小时左右。依原告的银行卡进账单显示，2008年，原告月均收入约2200元，上述款项由第三人某乳业公司代被告向其发放，款项性质为“劳务返利”，但原告存折打印显示的月收入性质为“工资”。被告未向原告支付过加班工资，亦未为原告办理社会保险。第三人于2006年为原告投保过团体年金保险，保险金额为486.19元，领取年龄为65岁。
2009年1月15日，原、被告就双方是否存在劳动关系发生争议，原告遂停止送奶工作，并于同年4月3日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，后该仲裁委以超过仲裁审理期限为由，终结本案审理，原告遂提起本案诉讼。
原告诉称，原告于1997年2月起自备运输工具在被告奶站从事乳品配送工作，被告按工作量（瓶数）向其支付工资。原告每天午夜12点半开始送奶，至早晨6点半结束，全年无休，被告未支付过加班工资，也未为原告办理社会保险，原告被迫于2009年1月15日提出辞职。请求法院判令被告：1.为原告补缴各项社会保险金；2.支付原告加班工资39642元；3.向原告支付经济补偿金21600元；4.向原告支付2008年2月至2008年12月的双倍工资19800元。
被告辩称，1.原、被告之间系经销关系，被告实行按件计酬，多劳多得，双方之间不存在使用从属关系，不符合劳动关系的特征；2.被告至2002年2月27日才开始经营，原告称其于1997年起即至被告处工作，不符合事实；3.被告的前身，即某奶业(集团)公司2003年改制时未对原告作过安置或支付工龄补偿，说明奶业(集团)公司也未与原告建立过劳动关系。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人辩称，其根据被告的指示向原告代付劳务费，其与原告之间并无直接关系。
经查，被告和第三人的法定代表人均为蔡某。原告工作的奶站原由某奶业(集团)公司管理。2000年，被告成立后即负责该奶站的日常运营工作。
法院经审理认为，劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同，虽未订立劳动合同，但符合劳动关系特征的，形成事实劳动关系。认定双方之间是否存在劳动关系，关键是看一方是否在另一方的监督管理下提供劳动，即劳动过程是否存在人身隶属性。本案中，原告自备运输工具，自担牛奶交付后的运输风险，对送奶任务的安排具有很强的自主权，并非如与单位建立劳动关系的员工一样，每日履行八小时的工作制度，随时听从单位安排、调遣。原告无固定的办公场所，被告不对原告进行考勤管理，主要是受牛奶生产规律性、保鲜需要以及居民消费习惯等因素的影响，原告的工作时间（6点半前结束工作）、运输路线相对固定，但并不能由此认定被告对原告的劳动过程实行指挥监督。从工资发放上看，被告向原告发放劳务报酬，从量（件）计酬，与劳务付出具有对价性，不含工龄补贴，与一般劳动者领取的工资在性质上并不相同。从保险缴纳上看，被告关联公司(即第三人)为原告投保过商业人寿保险，该保险与用人单位必须为员工强制性办理的社会保险亦不相同。综上，原告不适用被告公司的劳动管理规则，双方的关系不符合劳动关系的基本特征，不属于劳动关系。
劳动关系与承揽关系的主要区别在于：劳动关系注重劳务提供的过程，劳动用工过程中的风险负担由用人单位承担；承揽关系注重劳务提供的结果，承揽人自担劳动用工风险。本案中，被告将部分牛奶运送业务外包给原告完成，按工作数量和质量向原告支付报酬，原告自备汽车运输牛奶，按照自己的意志独立安排运输，运输费用（汽油费、修理费等）及发生事故的责任由原告承担（包括包装瓶破损率不得超过0.04％）。被告关心的是原告能否及时将牛奶送至指定地点，至于原告是否雇请他人代送，用什么工具，被告不作指示，即被告注重的是原告所提供的劳动的结果，而不在于劳动的实现过程。被告按固定的计件单价向原告计付劳务报酬，原告对牛奶无定价权，月收入相对稳定，双方形成的是按劳动成果支付报酬的承揽合同关系，符合承揽关系的特征。双方终止承揽关系后，原告提出被告应按劳动关系为其补缴社会保险费等诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。被告辩称双方之间系经销关系，亦无法律依据，本院不予采纳。
综上，故依法判决如下：驳回原告阮某的诉讼请求。
宣判后，原、被告均未提起上诉，本案判决已发生法律效力。〔1〕
二、关于本案的解析
本案系一起非典型的劳动争议类案件，裁判的焦点就是如何确认原、被告之间的用工性质。但，对此却形成了众多不同看法。
(一)关于本案的诸多争点
通常来说，双方系何种用工关系，一般依约定为是。如无约定，发生争议后亦难达成一致意见的，则只能通过各自举证来据实判断。本案情形即属后者。
原告坚持认为其一直在被告的奶站送奶，其与被告存在事实上的劳动关系。被告起先认为双方系代理(代销)关系，但遂后则变更意见，认为原告按件计酬，双方之间系经销关系，而且双方没有建立劳动关系的合意。
法院内部也存有不同意见：一种意见认为原告在工作过程中不接受被告的管理，且原告按送奶件数计酬，多劳多得，可以考虑认定双方系经销关系；一种意见认为原告提供劳务，被告给付报酬，而且原、被告之间的关系没有劳动关系那么紧密，可以认定双方系雇佣关系；还有一种意见认为原告在为被告工作过程中，既不接受被告的支配与管理，也不享有对牛奶的“定价权”，双方形成的是一种承揽关系。
对于此案，笔者还征求了一些专家学者意见。如南京信息工程大学法律系的田思路教授认为本案用工关系介于劳动关系与承揽关系之间，如果依日本学者的观点可能倾向于认为本案原、被告之间系劳动关系，但我国的劳动法的社会性、政策性较强，综合地来看待本案，当前认定为承揽关系可能较为妥当。台湾著名民法学者林诚二教授对本案提供了如下宝贵思路，其认为：此案原、被告之间的身份关系模糊，在台湾，此类案件可归属于多种契约的混合关系，对此一般会通过探究当事人缔约之初的本意来确定双方系何种关系，也可以考虑准用混合关系中有利于平衡双方利益的条款径行裁判。
法院判决最终确认原、被告之间系承揽合同关系。我们认为这一结论是正确的。
(二)关于劳动关系的反驳
有观点认为本案原、被告之间成立劳动关系，笔者对此不能认同。
所谓劳动关系是因劳动而产生的一种社会权利义务关系，〔2〕是指在实现社会劳动过程中，基于劳动者（劳动力所有者）提供劳动力（含智力等广义范畴），用人单位（劳动力使用者）支付其劳动报酬所发生的社会关系。考察劳动关系的历史，我们可以发现，其表现形式和法律性质在不同历史时期有所不同，可以概括为“从身份到契约，又从契约到身份”的发展过程。〔3〕申言之，劳动关系的发展历程有四个阶段：将劳动者视为物的劳务关系时代—古代社会及罗马法时代；团体主义时代（日耳曼时代）；雇佣契约时代（自由资本主义时期）；劳动合同时代（自19世纪末20世纪初以来的社会法时代）。〔4〕在“从契约转变到身份”的劳动合同时代，人们开始关注起劳资双方的“对等误区”，并反思契约自由泛滥给劳动者权益保护所带来的弊端，居于弱势地位的劳动者得到了劳动法令的特殊保护。立法及司法的价值取向也开始由“契约自由主义”下的“表面平等”，走向谋求生存权、人格权等方面的“实质平等”。在这种情势下，我们今时今日对劳动关系的界定基本上都是将其归属于一种社会关系，而非单纯的合同关系。后来还出现了集体劳动关系，引入并强化了工会的介入模式，日本学者将此种思维方法称之谓“工会主义”〔5〕。据此，一般认为劳动关系的特征就有“四性”，即从属性、继续性、专属性以及个别性与集体性。〔6〕其中，从属性（亦称隶属性）是劳动关系的最主要特征，一切有别于传统民法理念的劳动法理念，均是承此观念而展开，因此，对于劳动关系的认识必须以从属性关系为前提，方能掌握其方向。〔7〕有学者又将从属性一分为二，即人格的从属性（Pers％C3％B6nliche Abh％C3％A4ngigkeit）和经济上的从属性（Wirtschaftliche Abh％C3％A4ngigkeit）。〔8〕其中人格的从属性是指在劳动关系存续期间，劳动者向用人单位提供劳动时，需要将其人身自由在一定限度内交给用人单位，劳动者有服从用人单位规制与工作指令（或曰指挥与控制）、接受用人单位的监督与过错制裁的义务；而劳动关系中需以劳动者提供的职业上的劳动力为内容，并以报酬给付为必要条件，即谓经济上的从属性。〔9〕笔者认为，在司法审判实务中，界定劳动关系与否的最核心标准正是劳动关系的从属性─特别是人格的从属性，可以说是界定劳动关系的最高标准。至于其他几个方面的特征，均为参考性的界定标准，只能是在结合个案案情并围绕着核心标准进行综合判断时才能起作用，任何采其某一个或者某几个参考性标准作出的判断都是不科学的。
而本案中，持原、被告成立劳动关系说者的理由相信无外乎如下三种情形，笔者对此一一予以反驳。
1.认为双方成立事实劳动关系
此种观点认为，本案中原、被告间虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。笔者对此是持否定态度的。
我们先来了解一下何谓事实劳动关系—即用人单位与劳动者虽然未订立书面的劳动合同，但双方已实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务，由此而形成的劳动关系。2005年时，原劳动和社会保障部在其《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中规定，未订立书面劳动合同，但同时具备下列三种情形，符合劳动关系实质要件的，成立“事实劳动关系”：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”有人据此认为本案原、被告之间正是“事实劳动关系”，并提供刊载于《人民法院报》上的一则关于苏州市金阊区人民法院的案例消息为证，因为该案原告（奶站站长）与被告（奶业公司）之间就成立劳动关系。〔10〕
笔者认为上述观点不能成立。反驳理由如下：由前所述，认定本案原、被告之间是否存在劳动关系，关键之处应当是看原告是否在被告的监督、管理下提供劳动，即劳动过程是否存在人格的从属性。本案中，原告自己提供劳动工具（汽车）、自担风险（运输风险、奶瓶破损风险）、对工作安排具有很强的自主性（送奶任务按时完成即可）、无需听从被告调遣、被告亦不对其进行管理、检查和考勤，劳动报酬也直接挂钩送奶瓶数，且报酬中并无具有人身依附性质的工龄补贴、社会保险等。由此可见，原告人格自由的牺牲（受限）并不足以达到从属于被告的程度，劳动的专属性也并不明显（即存在替代的可能性很大）。而且，原告一般每天早上6点半之后的时间（即完成送奶任务后的时间）是可以自由支配的，该时间段内原告“疑似”的人格的从属性和经济上的从属性均更为弱化。至于苏州的案例，则有其特殊性，即双方在建立用工关系之初即已约定为劳动关系，加之各地送奶工人劳动形态各异，究竟是何种性质也不应一概而论，故该案情况并不能用于本案中作为支撑其观点的论据。所以，综合判断，笔者认为原、被告间并不成立事实上的劳动关系。
2.认为双方存在劳务派遣关系
也曾有人提出本案三方当事人间成立劳务派遣关系的观点。笔者很难赞同。
我们知道，劳务派遣是一种新型的用工方式，《劳动法》对此并无规定，是《劳动合同法》第一次通过法律的形式对此进行了规范和确认。劳务派遣主要适用于临时性、替代性、辅助性的工作岗位及建筑业、制造业、电信、银行、饭店、医院、邮政、家政、电力、铁路运输等服务性行业。其亦称人才租赁（劳动力租赁）或人力资源派遣（劳动派遣），通常是指用工单位向劳务派遣机构提出用工的标准和工资待遇，然后派遣机构通过市场招聘等方式寻找符合条件的人员，与之建立劳动关系，最后将之送交用工单位的“三方劳动和人事共同体”模式。在劳务派遣中，劳务派遣机构与劳动者是劳动关系，但实际用工单位与劳动者只是劳务关系，从而形成了劳务派遣机构“招人不用人”，实际用工单位“不招人用人”的显著特征。
本案中，被告与第三人形似劳务派遣关系，但一来既无法确认两者对原告存在着“劳动和人事”的共同体关系，也无法查明第三人具有劳务派遣的职能，二来如若第三人系劳务派遣机构，那么其与原告之间必然形成劳动关系，但本案的第三人与原告明确不具有任何的人身隶属性（人格的从属性）。而且，依据《劳动合同法》，劳务派遣机构应当与被派遣的劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同；被派遣者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。这也显然与本案原告按件计酬、多劳多得、不劳无获的工作特征存在根本性差别。综合上述分析，显然本案不是劳务派遣关系。
还有人基于本案被告与第三人间的“特殊而又微妙”的关系（如法定代表人均为蔡某），认为本案存在“逆向劳务派遣”，笔者认为此种观点也是不成立的。
所谓逆向劳务派遣，亦有称“反向劳务派遣”，均非正式的法律术语，而是针对劳动法中假借劳务派遣规避用工成本及风险的一种形象说法。“即与本单位部分或者大部分职工解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的职工再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，然后由该派遣机构将这些职工再派回本单位继续工作。”〔11〕但如此一来，劳务派遣机构就成了劳动者的新的用人单位。这样，本单位既可以将用工的责任转嫁给劳务派遣机构，也可以达到将劳动者的工龄“清零”之目的，其实质就是一种假派遣─一种借派遣之名行侵害劳动者合法权益之事的违法乱象之举。
笔者认为本案并不属于逆向劳务派遣的理由除了上述关于劳务派遣关系的否定性分析之外，在此再续一点法庭查明的事实加以佐证，即本案第三人与被告间既无关于派遣劳动力的协议或意向，亦未通过与原告建立“新的劳动关系”中断其与被告之间的“工龄”，从始至终，其第三人的作用仅止于代为发放工资而已。至于为何第三人与被告之间会存在此种委托发放工资的情形，当属于奶业(集团)公司改制后的制度性安排，也可以认为被告与第三人间系“关联公司”。但这都与本案法律关系的认定无涉，而且，此种操作模式在实务中也并不鲜见，深究下去并无具体价值。
3.认为属于非全日制用工关系
非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。日常生活中，我们通常将其称之为“小时工”。《劳动合同法》规定：非全日制用工的劳动者与用人单位之间的关系仍为劳动关系，而且劳动者可以与一个以上的用人单位同时建立劳动关系；劳动者执行按小时计酬制，且小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准；劳动者的工资支付周期是半月一次。其实，关于非全日制用工在我国的“历史”，最早可以追溯到2003年。是年5月30日，为了适应用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，当时我国的劳动和社会保障部就颁发了《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发［2003］12号）来对非全日制用工进行规范和指导。依据该意见，非全日制用工是指以小时计酬，劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时，累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。但这种基于部门规章制度建立的新型用工形式因为突破了《劳动法》的一些规定，因而遭受了不少质疑。也正因此，我们可以看到，《劳动合同法》对此种用工形式进行了确认并作了适当的变更，或者说是“适度从严”规范起来了。
有人从原告每日工作时间不超过8小时，早上6点半之后（即完成送奶任务后）存在建立第二份“劳动关系”的可能性等角度提出本案可以考虑认定原、被告之间属于非全日制用工关系。笔者认为此种认识是错误的。在司法审判实务中，关于非全日制用工的认定标准比较严格，既要看用人单位有无就此种用工形式报经劳动行政部门审批同意，也要看劳动者的具体工作样态，一般采双重认定标准。而在本案中，除原、被告不具备实质上的人身从属性之外，被告既无与原告建立劳动关系的意思表示，也无报经批准的非全日制用工资质；原告的工作时间（每天超过4小时，每周累计超过24小时）和计酬方式（以件计酬）、计酬周期（按月结算）等也均与非全日制用工不符。故而，笔者认为，本案原、被告间也不是非全日制用工关系。
所以，从上面的几点分析知悉，本案缺乏构成劳动关系的一些基本要素，故原、被告间不能认定为是劳动关系。
(三)其他相似关系的辨析
本案主要涉及的争议还在于：原、被告间系雇佣关系、经销关系、代理关系、抑或是承揽关系？这就关涉到要对这几类关系进行辨析和甄别。笔者的具体分析如下：
1.本案不是雇佣关系
本案曾被质疑为并非劳动法上的劳动关系，而是民法理论中的雇佣关系。
在我国，雇佣关系曾被认为是资本主义社会特有的剥削制度，因此，1949年新中国成立后，雇佣关系就随着国民政府“六法全书”的废止而消亡了。1978年以后，随着改革开放政策的推进，劳动法逐步得到了恢复，劳动法体系也得到了重建。但我国的劳动法体系并不承认雇佣关系，随后的颁布的《合同法》也因为反对的声音过于强烈而未能规定“雇佣合同”。〔12〕故，我国法律至今仍未对雇佣关系予以明确规定。这也造成了司法审判实务中雇佣关系认定的模糊与困惑。
但随着市场经济的发展，人与人、人与企业之间交往与合作的次数越来越频繁，范围也越来越大，故现实社会生活中，雇佣关系已经成为一种十分重要的制度，所得之运用亦越来越广泛。我国台湾地区著名学者王泽鉴先生在其八卷本的名作《民法学说与判例研究》第一卷的开篇即论及了雇佣关系，并以“现代社会生活复杂，交易频繁，事必躬亲，殆不可能，因此在法律允许的范围内，常须他人辅助从事一定的工作，尤其自现代企业兴起以后，雇用他人从事企业活动，更属必要”〔13〕来阐明雇佣关系存在的必要性、重要性。也许也正因如此，除了相关法律的缺失因素外，这就成了雇佣关系与劳动关系的界限极具模糊性的最主要诱因。如此一来，在理论上也就形成了关于雇佣关系与劳动关系二者之间关系的并列说〔14〕、包容说〔15〕和重合说〔16〕。对此，本文不作展开讨论。
关于雇佣关系的定义，一般性的表述为受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬而形成的权利义务关系。世界上第一部资产阶级民法典，即1804年的《法国民法典》将雇佣关系称之为“劳动力租赁”，并解释：“劳动力的租赁者，谓当事人约定，一方为他方完成一定的工作，他方约定支付报酬的契约。”此后资产阶级各国的民法典都把雇佣关系作为纯粹的债权合同关系，严格遵循契约自由的原则。〔17〕但随着时间的推移和国家公权力的不断介入，雇佣关系日益呈现出了社会化的趋势。有学者的研究甚至表明，现在一些主要西方资本主义国家，民法中的雇佣这一部分实际上基本已经失去了作用，或者完全被劳动法取代了，如瑞士〔18〕，当然这并未形成一种显露的趋势。而在我们国家，最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款中是这样规定的：前款所称“从事雇佣活动”，指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。这就决定了雇佣关系也便具备起一定的“从属性”来。而且，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害或造成他人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”这样一来，雇主为了减少工作中的风险，就必需尽到对雇员的较为完善的管理责任，更是强化了双方之间的此种“从属性”。故，由笔者在前述论及的否定原、被告之间存在劳动关系的诸点理由中，完全可以推出本案的原、被告也不具备雇佣关系中的“从属性”，进而也就不能认定双方成立雇佣关系。当然，也可以从本案原告并不利用被告提供的条件提供劳动，被告也不对原告工作中的过失（如奶瓶破损）承担责任等方面来否定原、被告之间的雇佣关系，而这些要素，一般都属于雇佣关系的显著特征。
2.本案亦非经销关系
也有人认为本案原、被告间系经销关系，而且早先的法院判决曾持有过类似观点。但笔者认为，虽然本案原、被告间关系存在很大的迷惑性，但绝非经销关系。分析理由如下：
所谓经销关系，是指双方当事人以出卖人和买受人的身份，约定在规定的区域和期间就特定商品继续进行交易所发生的一种法律关系。严格说来，其实“经销”（Tistribution）一词并非法律术语，由此订立的合同即“经销合同”一语，也仅为《合同法》实施之前的通俗称谓，现在一般将之归为买卖合同论。〔19〕但也有人认为，经销关系并非买卖关系，而是间接代理〔20〕。我们认为，在经销关系中，经销商是以自己的名义从供货商处买进商品，然后再转卖给第三人，提供商品的供货商与转卖关系的第三人不发生任何合同关系；经销商依经销合同取得经销商品的所有权，其经销活动的市场风险自行承担；经销商对商品享有定价权，其通过商品购入与卖出之间的价格差获取利益。这与我国《合同法》规定的买卖合同“是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；是一种双务、有偿、诺成、非要式并转移标的物占有和转移标的物所有权的合同”在内涵上并无实质区别，故笔者持主流说，即认为经销关系是一种买卖合同关系。而我国制定统一合同法之前的《经济合同法》、《农副产品购销合同条例》、《工矿产品购销合同条例》中所采用的就是“购销合同”（经销合同）这种说法，而遂后在《合同法》中均将其纳入买卖合同一章，这也从立法的历史延革上印证了经销即为买卖的观点。
依经销商权限的不同，可以将经销分为包销和定销，也称独家经销和一般经销。前者是指经销商在规定的区域和期限内，对指定的商品享有独家专营权；后者则是指经销商不享有独家专营权，供货商可自行决定在同一期限、同一区域内经销同类商品的经销商的数量。但不论是包销还是定销，尤其是在包销协议中，商品的定价都是最为核心的内容；有关商品的定价双方均有议价权，最终定价对双方也都具有同等的约束力。概言之，对于商品有无定价权是界定经销关系成立与否的核心标准。而在本案中，被告按固定的计件单价向原告计付报酬，原告主要负责运送，对此并无定价权；而且，原告每月收入并不受牛奶的“价格差”影响，而主要只与劳动量（送奶瓶数）相关联，故而笔者认为本案虽“疑似”经销关系，但绝非经销关系。
3.本案更非代理关系
与经销相对应，也有人认为本案不构成经销关系，那么就是代销关系或者说是代理关系，这也是被告最初的辩称意见。笔者认为，这种观点大有可供商榷之处。
首先，代销（Agency）本义即指代理销售，是被代理人或委托人授权于代理商，代理商在所受权限内从事销售或者办理销售等有关事务，所得效果归属于被代理人或委托人的一类情形。代销的本质是代理。“在商品社会中，生产企业生产出产品，销售商负责销售，生产商和销售商之间的关系无外乎两种：代理和买卖。在代理关系中，由生产商委托代理商即销售商进行销售；在买卖关系中，生产商作为出卖人将产品卖给销售商，销售商作为买受人支付价款，但销售商买入后不是为了自用而是再卖出赚取利润。”〔21〕可见，代理关系与买卖关系对于现代市场经济的繁荣意义重大。
欲了解代销，必先了解代理。所谓代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义向第三人为意思表示或受意思表示，而所产生的法律效果归属于被代理人。〔22〕该项制度起源于罗马法后期，后为德国法所继受，从17世纪开始，成为一项独立的民法制度。〔23〕通常，人们习惯于将代理分为法定代理、意定代理和指定代理。其中，法定代理着眼于无民事行为能力者或限制行为能力者民事行为能力上的不足来补充私法自治，意定代理根基于信赖关系而委托他人扩大自己的活动与交往范围以扩张私法自治，指定代理则是因法院或有关机关的指定行为而产生的代理。故“代理是私法自治范域中的一项重要设计，代理通过意思表示制度，补充和扩张私法自治，从而反映并实现私法自治原则。”〔24〕
代销关系中的双方就是一种代理关系。代销关系与经销关系的区别至为明显，主要如经销是买卖，而代销是代理；经销商的收益来自于价格差，而代销商的收益是佣金；经销往往是以自己名义从事销售活动，所发生的民事行为的法律后果也由自己承担，而代销往往是以被代理人的名义销售，授权范围内发生的民事行为的法律后果归于被代理人。那么，本案不成立经销关系，为何也不成立代销关系呢？笔者的看法主要有如下几点：(1)原、被告之间有无代理授权行为的形成或发生，无；(2)原告有无基于“代理权”与相对方发生“销售”关系，无；(3)原告的具体工作内容有无体现“代理销售权”，无；(4)原告是否需要承担销售的任务或风险，无。综上，可以说原、被告间既无授权代理的意思表示，原告也并不与相对方直接发生任何法律关系，更无需承担任何销售上的任务或风险，所以笔者得出结论：双方更非代销（代理）关系。
4.本案应为承揽关系
笔者认为本案只能认定为承揽关系，理由如下：
所谓承揽关系或者说承揽合同，我国大陆地区的法律或学者一般将其定义为“承揽方按照定作方提出的要求完成一定的工作，定作方接受承揽方完成的工作成果并给付约定报酬的协议。”〔25〕我国台湾地区的民法典将其定义为：“称承揽者，谓当事人约定，一方为他方完成一定之工作，他方俟工作完成，给付报酬之契约。”〔26〕比较两定义，无实质差别，只是大陆地区的定义中出现了“承揽方”（承揽人）与“定作方”（定作人）二词，可能成为影响人们接受本案系承揽关系的“思维障碍”。对此，后面将予以适当释解。
关于承揽合同，《合同法》明确列举的是6种，即加工、定作、修理、复制、测试和检验，最高人民法院在《民事案件案由规定（试行）》中也是据此将承揽合同的案由确定为6种。但实践当中承揽合同的类型远不止这些，而是“一大类合同的总称”，且随着社会生活的不断发展变化，越来越多的承揽合同将不断出现，例如洗染、打字、翻译、广告制作、测绘、医疗护理、搬运、改造或改建等等，对由此引发的纠纷，应当按照承揽合同的基本原则进行处理。〔27〕本案中的这种承揽关系，笔者认为就可以说是新型的承揽关系。这种关系既可以说类似于英美法上的“独立合同工”（Independent contractors），〔28〕也可以说类似于台湾学者所论及的“承揽运送关系”。〔29〕而随着人类文明的进步，劳动关系中的劳动者在实际工作中的独立性、自主性也逐渐受到用人单位的尊重和重视。如此一来，就使得那些新萌生的边缘的、新颖的非劳动关系用工与传统思维下的劳动关系用工的界限越来越模糊不堪。这也给司法审判实务工作带来了新的挑战。本文拟就劳动关系与承揽关系的界分作一说明。
一般著作都是从如下三个方面讨论劳动关系与承揽关系的区别的，即，(1)劳动关系以直接提供劳动为目的，承揽关系则以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；(2)劳动合同履行中的风险由接受劳动的用人单位承担，而承揽合同履行中的风险则由完成工作成果的承揽人承担；(3)劳动关系中的劳动者在一定程度上受用人单位的支配，并在工作中要接受其安排或指挥，而承揽关系中的当事人之间一般不存在支配与服从关系，承揽人在完成工作过程中具有独立性。〔30〕但这对于司法审判实务广泛之需而言是远远不够的，我们必须挖掘核心性的判断标准，并明确诸多判断标准的“位阶”关系，而不应仅仅只是围绕如何寻找更多的参考性的区分标准大做文章。
笔者认为，以下两点至关重要：(1)劳动关系独具的人格的从属性与承揽关系具有的人身独立性。申言之，劳动关系的双方存在依附关系，劳动给付乃是一种“从属性劳动”，而承揽关系的双方意志相对独立，劳务给付乃是一种“独立性劳务”；承揽人以自己的设备、技术和专业知识独立完成任务，劳动者则根据用人单位提供的必要劳动条件提供劳动力（含智力等）。此点，笔者认为可谓是劳动关系与承揽关系的核心区别。(2)劳动关系重过程，承揽关系重结果。即前者注重劳动提供的过程（对过程的监督、管理），而后者注重劳务提供的结果（对结果的验证、验收）；前者是用人单位以支付工资为条件购买劳动者的劳动力（含智力等），劳动力出卖的过程就是劳动合同的履行，而后者是定作人以支付报酬为对价购买承揽人的工作成果，至于过程一般可表述为“不甚关心”。〔31〕此点，笔者认为可谓是劳动关系与承揽关系的主要区别。
此外，两者的区别还体现在劳动关系一般具有长期性、存续性的特点，而承揽关系一般具有临时性、一次性特点；劳动关系以计时取得工资，而承揽关系以计件获取报酬等方面。这些，笔者认为只能是劳动关系与承揽关系的一般区别。
上述的区分标准中，核心区别是决定性的区分因素，主要区别是重要性的区分因素，而一般区别则是参考性的区分因素。尤其是对参考性的区分因素的衡量中，必须明确意识到这些区分因素（区分标准）绝非固定或必需，在应对实践的千变万化之中，有必要实行综合判断，具体分析。
比如本案中，笔者基于上述诸多关于承揽关系与劳动关系的区分标准，判断认定本案原、被告间系承揽关系，这主要是从“被告将部分牛奶运送业务外包给原告完成，原告按工作数量和质量获取报酬，原告自备工具运输牛奶，按照自己意志独立安排运输，运输费用（汽油费、修理费等）及风险亦由自己承担，被告关心的是原告能否及时将牛奶送至指定地点，至于原告是否雇请他人代送，用何工具，被告不作指示，即被告注重的是原告的工作结果，而不在于实现结果的过程”等方面考虑的。但我们也可以发现，本案在以下几处对传统的承揽关系存有突破：一是名称上的突破，即对于“定作人”一词的理解，传统思维可能趋于保守，过于局限于、拘泥于字面含义，但本文认为本案的被告，既像雇主，又像劳务发包方，还像被代理人、委托人等，最终笔者将其界定为“定作人”，显然突破了该词的传统文义。二是存续期间上的突破，即突破了传统意识中承揽关系具有临时性、一次性的特征，而本案原、被告之间的关系存续期间是以数年计的。三是工作形态上的突破，即一般所谓的承揽关系的结果是实在物或实在效果，但本案被告即定作人所追求的结果是一种劳务性的成果、任务性结果（送奶完毕）。但上述突破并不影响原、被告间承揽关系的成立，相反，我们可以将本案原、被告间的关系称为新型承揽关系，或曰承揽关系的变种。这种承揽关系既可以将每一天的工作看成是一次承揽合同履行的完结，从而形成的是多次承揽关系的总和，也可以将从始至终的履行过程视为是一种整体性的承揽，即“承揽束”〔32〕。由上可见，判断一类关系是否构成承揽关系，主要是从法律关系方面的特征入手的，而不是仅作字面理解，更不能进而表象判断，要注意几种判断标准的“位阶”关系。
此外，曾有人认为此案一旦可以排除劳动关系，直接认定为是劳务关系即可，如此亦就可以判决驳回原告的诉讼请求了，其裁判结果与承揽关系得出的结论并无二致。但笔者认为此种认识有失偏颇。因为，虽然我们一般认为劳务关系就是指两个或两个以上平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中所形成的一种经济关系。但在理论上或实践中—尤其是在司法审判实务中，“劳务合同”在概念界定上大有值得商榷之处。其实此语并非严格的法律概念，以提供劳务为标的的合同范围很广，仅以此概念界定本案这种新颖的承揽关系并不准确，也不符合案中争议法律关系的本质特征，〔33〕因而是不科学的。我们在此一笔带过，仅表明一种态度。
综上，笔者认为本案原、被告之间定性为承揽关系最为妥当，法院裁判的结果是正确的。
三、三言两语的结论
伴随实践的发展，司法审判实务中经常出现一些交织于劳动关系、雇佣关系、承揽关系等间的“边际案例”。因为此类案件在劳务上存在密切关系，加之立法上对几类案件区别的标准不尽明确与具体，故而，实践中关于这几类合同关系区分的争议也比较大。如果混淆了相互之间的关系，则必然加重或免除一方的责任，如此就势必违背民法公平正义的基本原则，也造成了司法裁判的混乱。〔34〕因此，我们应当广泛挖掘与研究，积极总结一些对实践具有指导和帮助的理论与经验，尤其是经验的累积，可能效果会更为直观和卓著，当然，这仅是笔者的一已之见。美国已故联邦最高法院大法官霍姆斯（O.W.Holmes）那句名言—“法律的生命不在于逻辑而在于经验”（The life of the law has not been logic:it has been experience），至今听来仍如雷贯耳，这也正是激励我们不断进行司法实务经验总结的不竭动力。

原载：《审判研究》