法治与民主

——一个永难说尽的话题

说到“法治”，几乎尽人皆知；说到“民主”，也几乎人皆能言。至于两者之间的关系，可谓是“唇齿相依”——此点（似乎）已成“共识”。那么，既然如此，我们就要追问几个“什么”，几个“为什么”了：什么是“法治”？什么是“民主”？为什么法治离不开民主？为什么民主也离不开法治？什么是“中国式的民主法治之路”所应秉持的“态度”？问题是如此之多，且听我们一一道来。
关于“法治”，在我们的汉语世界有着久远的历史。如在经后人整理的有关春秋时期政治家宴婴言行的《晏子春秋•谏上九》中，即载有：“昔者先君桓公之地狭于今，修法治，广政教，以霸诸侯”之句。《韩非子•君度》、《管子•明法》中也有“治民无常，唯以法治”、“以法治国，则举措而已”等表述。“实务家”商鞅更是通过在秦国践行“法治”而“遂使秦霸于诸候”。但后人的研究业已表明：此等的“以法治国”乃在于善用赏罚手段，要求“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”，将法与势、术结合运用的“工具论”而已。①为什么会得出此番言论呢？我们还是来看一下西方各语言世界的法治内涵吧，以进行“有效的”比较、观瞻。
在英语世界，“法治”有着“真假之说”，其中“Rule of law”（“法的统治”）是“真法治”，“Rule by law”（“依法而治”）则是“假法治”。今人谈论或想往的法治，只是前者——这是经由19世纪末的英国法学家戴雪(A.V.Dicey)首次予以明确的，并赋予了其（Rule of law）“排除专断”、“法律至上”、“各阶层法律面前一律平等”等基本原则。②在法语世界，“法治”的用语是“état de droit”。依据法国人视之为“《圣经》之外的圣经”的《拉鲁斯百科全书》(Larousse Encyclopedie)记载，是“特指统治阶级按照民主原则把国家事务制度化、法律化，严格依法办事的原则。这种意义上的法治与民主政治联系密切，即民主是法治的前提，法治是民主的体现和保证。按此原则建设国家即法治国家。”③显然，法国人早早地就看出了法治与民主的“天然联系”。而在德语世界中，并不用“法治”一词，而是用“Rechtsstaat”即“法治国”来与“法治”（“Rule of law”）相通，但“法治国”在英美等国的表述则是“State of law”。同时，德语中还有“Gesetzestaat”一词，意指“法律国”，来与英语中的“Rule by law”相通。对于这种有趣的现象，英国法学家马什（Norman Marsh）总结道，“对于大多数法学家来说，Rule of law这个词是一切配称为法律制度的基本的和不言而喻的东西。受英国法律教育的人，称之为‘法治’……一个法国法学家则称‘法治原则’或‘法律规则至上’；在德国，通用的、同样内容的概念是法治国。”①依据德国著名的《布洛克豪斯百科全书》（Brockhaus Enzyklopädie）的描述：“法治国的要素被认定为：公布一部法律，特别是通过三权分立制度来明文限制国家权力的成文宪法；通过基本权利来保证个人的不可侵犯的、不受国家干预的活动范围；法院为防止国家权力侵犯公民的公权和私权而提供的法律保护；在因征用、为公献身和滥用职权而造成损失的国家赔偿义务；法院的独立性；保证法定审判官制和禁止刑法的追溯力；最后是行政机关的依法办事原则。”②虽然从这些描述中我们看不到“民主”的字眼，但却能深刻地感受到“人权”的精神，而人权与法治的关系，一如民主与法治的关系般紧密，只是限于本文主题，故在此不便赘述。而日本，由于深受德国“法治国”思想的影响，先是出现了“Rechtsstaat”的日文片假名译词“レヒツスタト”，然后才出现了日文汉字译词“法治国”。同时由于日语中仍有部分汉字在使用，日本学者为了区分中国古代的“法治”一词，一般都将英文中的“Rule of Law”翻译成“法の支配”(即“法之支配”)，如日本前最高法院的法官伊藤正己（いとうまさみ）著有《法の支配》；日本宪法理论研究会编有《法の支配の現代的課題》等等。在俄语世界中，法治的称法是“3akoHHocTBo”，但该词汇一般译为“法制”之意，又因为在俄语中很少出现同英语对应的词汇（既俄语中的“3akoHHbcTBo”词组相当于英语中的“Rule of law”词组，但“Rule”中的统治的意思，在俄语中是用“GocnodcTBo”表示的），③所以，就也用“3akoHHocTBo”指称“法治”。由于日本与俄国的法治思想大多来自其他语言世界，故而，我们在此不作单独讨论。但通过上述简单分析可以看出，虽然西方世界各语种中的法治用语也存在某种程度上的差异，但相对于中国传统的法治用语而言，显然有着“难以弥合的鸿沟”，甚至可以称其为“天壤之别”。
至于“法治”一语在西方世界的历史也是“相当”久远的。早在古希腊时代，“哲学家”毕达哥拉斯(Pythagoras)就提出了“人治不如法治”之说。而亚里士多德（Aristotle）更是率先将法治定义为：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”①亚氏的这一定义对此后千百年来的诸派法学家们多产生过深远的影响，至今仍引人叹服。此后，经由古罗马的西塞罗(M.T.Cicero)、“五大法学家”；中世纪的阿奎那(Thomas Aquinas)、文艺复兴后及至启蒙运动时期的洛克（John Locke）、哈林顿（James Harrington）、孟德斯鸠（Montesquieu）、卢梭（Jean Rousseau）、伏尔泰（Voltaire）等人，蜿蜒发展（传承）至今，有着较为清晰的脉络。而在这一演进过程中，西方世界的法治与中国传统意义上的法治的“隔阂”仍然大量存在，甚至蔓延至今。因此，我们今时今日开始提出学习西方的法治思想（当然这一进路自清末即已开始），并越来越意识到了西方法治思想中的某些“内核”，是我们深值借鉴的。对于这些“内核”，有人认为是“人权”、有人认为是“宪政”、有人认为是“民主”，但更多的是认为这些内核是一个有着丰富内涵的“集合”，它包容着一切法治文明的优秀成果，甚至也包容着中华民族传承至今的“本土的法治资源”，对此，笔者深以为然。但限于本文讨论，我们将仅仅围绕其一：即着力揭示“民主”其与法治的关系。
说到“民主”，其实这个词中文里面早已有之，它要么指君主②，要么指官吏③，总之其含义与今日我们所讲的“民主”非常之不同。究其源，我们今天使用的“民主”一词出自希腊文中的两个字，一个是δημοs（demos），意指人民或者是公民；一个是κρατοs（cracy），意指某种公共权威或统治。而“民主”（δημοκρατια或democracy）就是demo加cracy，其含义是“统治归于人民”或“人民主权”。④本文所要探讨的也正是此等意义上的“民主”。
关于中国有无“民主”的讨论，前人已进行多时。中国当前的民主之路似乎也正经历着某种磨砺或质疑。但是，我们的执政党历来都还是有尊重民主的传统的。如毛泽东同志就曾多次公开讲过：“要讲民主，不要‘一言堂’”、“要搞民主作风，不能搞家长作风”，⑤ “没有民主，就不可能正确地总结经验。没有民主，意见不是从群众中来，就不可能制定出好的路线、方针、政策和办法。”⑥刘少奇同志也讲过：“对人民的敌人实行专政，在人民内部实行最广泛的民主，这两方面结合起来，就是无产阶级专政，就是人民民主专政”。①邓小平同志曾提出“没有民主就没有社会主义”的著名论断，后经江泽民同志进一步发展，成了“没有民主和法制就没有社会主义”。胡锦涛同志则提出“社会主义法治理念”的口号，以使马克思主义法治思想更加全面、更加具体、更加深化，形成了人本法律观以及在其指导下的和谐法治观、依法执政观、法治理念观、民生法治观。②作为国家的几代重要领导核心，从他们的思想中，我们是可以看到“民主的思维”的。
而在此之前，我国历朝历代虽也有“民贵君轻”(孟子)、“民为邦本”(唐太宗)、“民主君客”(黄宗羲)等宝贵的思想，但这些思想最多只能说是“民本思想”，而谈不上是“民主思想”。因为，真正的“民主”是指人民当家做主，即按人民的意志、心愿来行使权力。从这个意义上来说，只有到了“民主先行者”孙中山时期，破天荒地将“帝国”改为“民国”，并明确提出要建立“中华民国”之时，我们国家的“领导者们”才算拥有了真正的民主思想。③
回顾和总结我国民本思想的历史以及我们党的民主传统，是因为我们接下来要论证，民主与法治之于中国的实践的“密不可分”关系。对此，我们要先行明确两点：一是，我国并无深远的民主传统，只是到了近代自孙中山先生始，才算真正贯彻并推行了民主思想；我国历史上的所有关于“民君关系”的表述，最多只是“民本思想”而已，尚未上升到“民主”亦即要由“人民当家做主人”的高度。二是，我们今日所提倡的“民主”，抛开阶级属性不谈，虽然与西方语境中的民主在具体提法上会有所差异，但其内涵大体相通，都包含着人人平等、直接选举、参政议政等基本内涵，以及表达自由、信仰独立、人权保障等延伸内涵。因此，在探讨其对于“中国式的法治”的意义时，并不存在“中西冲突”的根本性障碍。
那么，我们为什么要将民主视为法治的“内核”之一呢？中央学校的卓泽渊教授曾指出：“民主是法治国家必备的政治基础，完善的民主是法治国家的重要标志。法治国家是以完善的民主作为基础和目标的。”④这是从法治国家的角度来看待民主的重要性的。也有学者直接认为：民主是法治的政治基础。法治的标志主要不在于有无法律，法律多少，甚至也不在于法律实现的状况，而在于法律是否由人民制定，是否切实体现和维护人民的利益和意志。①可见，无论是对于“法治”，还是对于“法治国家”，都可以得出“民主”的基础性作用。那么，“民主”的基础性作用又是如何体现的呢？其实，道理很简单，因为人民的利益和意志决定着法律的“合法性”与“合理性”，而民主，是最能够体现人民的利益和意志的，所以说，民主就必然成为决定法律“合法性”与“合理性”的大前提。换言之，民主，也就必然成了法治的大前提。
作为法治大前提的“民主”，几乎每个人对之都深为向往。但又不能说每个人都一一贯之地向往，也不能说每个人都随时随地都向往，对“民主”的追求或者说“需求”有时具有相对性，这也是必然的。一个人向往民主，是因为可以受益于民主，或能够不受不公正之待遇，或能够籍此成为“超越民主”(如“领导”)的人。而一旦一个人通过借助于“民主”而成为后者，即“超越民主”的人，那么，他就必然会变成民主的制约者，进而，他可能也就不再希望所谓的“民主”了。而且，随着“领导”地位的递增，他受民主的约束也就相应的递增，那么，他对民主的需求也就必然递减，此中规律，相信不必多言，可以说这是一种将民主由“目的”变为“手段”的必然心态。因此，我们要说，人们对于民主的态度也许具有相对性。
作为法治大前提的“民主”，每个人对其需要范围也是不同的。我们每个人所谈论的民主、所追求的民主，放到实际生活中——也就是由“书本上的民主”转为“生活中的民主”的时候，必然面临着“第二次选择”：根据在书本上议论时的“第一次选择”，再次选择适合于自己也是自己实际需要的“那份”民主。而且，往往会有这么一种规律，即：人们的“书本上的民主”的范围较广，而“生活中的民主”的范围相对会窄；人们的“书本上的民主”的范围重合较多，而“生活中的民主”的范围相对各异。前者如有的人在谈论民主时是想拥有言论、集会、游行、出版、结社等自由，而实际生活中，往往他只需要言论自由足亦；后者如人们在谈论民主时几乎将所有民主权利均无遗漏地宣示，而这些人一旦回到具体的生活中来，也许有的是需要表达上的自由，而有的则是需要选举上的民主等等。尤其是当人们在面对现有的生活事实时，对于民主的需要样式更是“千姿百态”：有的人仅需要民主地选择自己的顶头上司，而有的则想直接选举国家领袖；有的人希望能够通过民主决定推行某种法律或政策，而有的人则仅想能够有决定并满足自己衣食住行即可……但是，不论如何，我们且不可以此剥夺他人对于民主追求的平等性、同等性。虽然人们对于民主的实际需求的范围可大可小，但他们享有民主的范围则必须保持到最大化，且同一化——这是一个“民主法治国家”的必然要求。
作为法治大前提的“民主”，必须具有不断推动并维持长久的“力量”。民主只有推动，才会有所发展，才会“更民主”：因为，民主是人们幸福的源泉，人们越民主，其幸福感也就会越强，因而，人们需要具有前进性的“更民主”。民主也只有维持，才会得以长久，短暂的民主往往会成为历史的灾难：因为，民主需要稳健的力量来维持今日的秩序并预示着明日的太平，如果不然，人人惶恐、你争我执，必然天下大乱。因此，我们虽知民主的“好”，但更要知民主的“好”是既需要水也需要土还需要光、热、修剪等“呵护”的“花草”。民主的“好”，会让人未得之时心生向往，追逐不休；民主的“好”也会让已得之人身心受用，进而养成习惯，甚至会“上瘾”。这些，对于“民主”本身而言都算得上是好事，因为这会让民主“生生不息”，也会让民主“根深蒂固”。但我们应当明白，民主的“好”是相对的：有些人认为民主“好”是因为他们可以借此约束权力，反映已愿；但对于当权者、执政者这些被民主约束的权力拥有者们，他们也许有时会高喊“民主”并保障“民主”，但在他们的内心深处，也许说的更多的、感受的最多的是民主的“坏”。民主的“力量”即源于此——两个方面：一是自身的力量，因为权力即来源于民主，在未产生执政者之前，谁都有可能是民主的受益者，因此，人人民主，也人人维持民主；在产生执政者之后，在野的群体将会形成“多数派”，他们作为共同的“弱势群体”，既会团结起来监督执政者以保障民主，也会借“民主”以谋取时机，力求取执政者以代之，成为新的执政者、受益者。如此往复，相互制衡。可以说，大多数的在野的群体才是民主不竭的真正力量之源。二是背后的力量，民主一旦与法治结合，纳入“正轨”，那么，不管你是当权者，还是在野者，也不管你是喜欢的，还是不喜欢的，都必须“遵守规则”运行，否则，必然受到头上的“法律之剑”(“正义之剑”)的惩罚。民主的“两股力量”可以说是推动并维持民主的“好”以及“更好”的有效保障。但是民主的“好”的相对性还体现在：有时，民主的“好”也可能会带来灾难。这就是下面将来不得不说的民主的缺陷。
我们知道，尤其是通过历史，我们可以看到“民主”曾今的“失灵”。苏格拉底（Socrates）系因“民主”而成为“雅典民主制度下的牺牲者”，希特勒曾借“民主”而登上历史舞台，前苏联曾借“民主”施行“大清洗运动”，今日美国也借“民主”发动对伊拉克战争……大大小小的“恶性”历史性事件，与“民主”之名相连者为数并不少，可谓令人触目惊心。因此，我们必须打破对民主的“迷信”，懂得反思：法治需要以民主为内核，民主同样也不能脱离法治的规束；而且，用以规束民主的法治，必须“令人心悦诚服”。让今天的我们感慨和叹息的是，早在2500年前左右，雅典杰出的政治家伯里克利(Pericles)就在一次演讲中指出了这个道理，他说：“我们的制度之所以被称为民主政治，因为政权是在全体公民手中，而不是在少数人手中，……我们遵守法律……这是因为这种法律深使我们心悦诚服。”①这位杰出的政治家曾帮助雅典在当时的希腊世界臻于极盛，其留下的关于“民主”的思想至今仍能给我们带来深沉的启示。
回到中国现实，跳出“民主有无”之争来讲：如果说我们是有“民主”的，那么，将是我们法治之幸，需要懂得推动与维持；如果，我们还没有真正的“民主”，而且还要推行“法治”的话，那么，我们的执政党就要懂得如何发扬民主，我们的国民也要懂得如何争取民主。正如美国批判法学运动领袖昂格尔(Roberto Unger)在谈论中国法治现状时尖锐地指出的那样：“现在，在无法实现民主的情况下……想走中间的道路，即没有民主的法治。这是不可能的。实际上，在中国目前的情况下，或者没有民主也没有法治，或者二者同时拥有，并没有中间道路。”②既然如此，我们的“法治化”就不得不从“民主化”始之。因为，“民主政府尽管还有许多缺点，但它仍然是最能使社会繁荣的政府。”③而我们需要民主——也需要法治来繁荣我们的国家，我们需要走“中国式的民主法治”之路。一言以蔽之，我们既需要法治，也需要民主，我们需要这两根“拐杖”走路。哪怕这只是一种“蜗牛式”行进的“民主法治之路”，我们也应奋斗不止；我们也不能“妄自菲薄”，无论你自感“在人之上”，还是“在人之下”，你、我、我们之中的每一个人，都应当成为推动这一进路的不懈力量——这就是我们所应当一以贯之地秉持的态度！