“法治”词源考

——兼对中西“法治”用语差异的初步梳理

题记：“法治”一语几乎尽人皆知，但究其内涵却又众说纷纭，其实，大多系因中西语境的差异使然。为此，要想探求“法治”的真谛，由中西两条进路同时进行溯源探考当为有益之策。



卢梭（Jean Rousseau）曾说：“一个健全有力的体制乃是人们所必须追求的第一件事。”①对于一个谋求崛起并希望能够带给国民以福祉的国家而言，其对“健全有力的”制度的渴求更是如此。我们认为，在经历一番挫折之后，我们已经“幸运地”找到了这种“健全有力的”制度。只不过，这一制度，对于经济学者而言，多称之以“社会主义市场经济之路”；而对于政治学者或者法学者来讲，则多称其为“中国式的民主法治之路”。两种称谓并无质之区别，前人已有所述，故此不再赘述。②我们需要重点关注的是“中国式的民主法治之路”中的“法治”，究竟是“西方式的”的还是“中国式的”？我们为何要作出此等区分？而“法治”本身又作何理解呢？
上述几个问题，有着共同的归结点，那就是当今之世几乎人人言必曰之的“法治”一词到底“有何渊源”？这是我们亟需知道的，本文也旨在尝试性地解决这一问题。
一、“法治”溯源的两条进路
我们认为，鉴于“法治”形态中西差异的一般性“常识”，考察法治的渊源，可以分由两条不同的进路，各自展开。这样既方便于理清各自的承继关系，也方便于对其进行“中西”比较，因此，我们采纳之。
其中一条进路是经由古希腊到古罗马、中世纪，再到近现代的欧美诸国的承继发展之路。这一法治进路与柏拉图（Plato）、亚里士多德（Aristotle）、西塞罗(M.T.Cicero)、阿奎那(Thomas Aquinas)等人有着莫大的关联。而且到了近现代，出现了德法系、英美系两大支系：其中，德法系的法治之路留下了康德(Immanuel Kant)、孟德斯鸠（Montesquieu）、卢梭（Jean Rousseau）、伏尔泰（Voltaire）等伟大的名字；而英美系的法治之路则与洛克（John Locke）、哈林顿（James Harrington）、戴雪(A.V.Dicey)、拉兹（J.Raz）、潘恩(Thomas Paine)等人的努力密不可分。当然，德法、英美两系的法治之路相互影响与融通之处非常频繁，也非常普遍。而且，还共同“培育”了日本、韩国等为数众多的“学生”。因此，我们习惯于将其视为一个共同的整体，而称之为“西方式的法治”之路。
另外一条进路是自中国的先秦“诸子百家”时期始，一路宛蜒前行至晚清政府、民国政府的辗转反复之路。这段千余年的“华夏文明”之路，韩非子、商鞅、王夫之、方孝孺、黄遵宪、沈家本、梁启超、孙中山、梅汝璈、杨兆龙等辈都与“法治”结下了“不解之缘”。尤其是到了近代以来，则出现了学习、评介、鼓噪“西方式的法治”的举动与声音。到了20世纪40年代末期，由于历史的种种原因，这条法治进路又分为台湾系和大陆系两条支系：其中，台湾系基本上正常延续了中华法治的传统及近代以来所学习、吸收的“西方式的法治”的一些成果；而大陆系，则先后经历了学习苏联、批判“法治”、打倒“法治”到逐步重新接纳“法治”的这么一条曲折的艰辛进路。因年代较近，恐难挡历史的“大浪淘沙”，故，对于这一时期为“法治”作出贡献之士本文不予详列其名。而且，限于本文所讨论的主题乃是在于探讨“法治”的词源，并无意于“事无巨细”地追溯“法治”用语的始末，所以，对于20世纪40年代末期至今的这段“法治史”并不涉及，在此给予必要说明。最后，我们认为这第二条进路乃系“中华一脉”，故统称为“中国式的法治”之路。
二、“法治”中西两词源考证
“法治”一词出现在当今国人面前并通行于世，既有称“国人古已有之”，也有称系“引自外来译介”，其实两说均有道理，并无矛盾可言。概因“法治”一词在东西方具有相对迥异的表述指向及内涵罢了。下面，我们就来从上文所提及的两条进路中去考证中西“法治”一语最先表述的始点，并通过对各国“法治(国)”用语进行适当比较，以揭示中西“法治”用语表述指向及其内涵等方面的差异。
当下汉语中的“法治”一词，其英文称法有“真假之说”，其中“Rule of law”是“真法治”，“Rule by law”则是“假法治”，而只有前者才是我们通常在对应意义上的称法。①在法国，“法治”的用语是“état de droit”，有时也可兼含“法治国”、“法治原则”、“法治国家”等意思。而在德文中，并不用“法治”一词，而是用“Rechtsstaat”即“法治国”来与“法治”相通，②但“法治国”在英美等国的表述则是“State of law”。对于这种有趣的现象，英国法学家马什（Norman Marsh）总结道，“对于大多数法学家来说，Rule of law这个词是一切配称为法律制度的基本的和不言而喻的东西。受英国法律教育的人，称之为‘法治’；一个美国法学家则称‘法治政府’；一个法国法学家则称‘法治原则’或‘法律规则至上’；在德国，通用的、同样内容的概念是法治国。”③日本由于深受德国“法治国”思想的影响，先是出现了“Rechtsstaat”的日文片假名译词“レヒツスタト”，然后才出现了日文汉字译词“法治国”。同时日本也使用“法治”一词，两词的使用习惯大体与我国目前情况相当，既有持相异说的，也有持通用说的，但总体说来争议的价值并不大。在俄语中，“法治”的相应称法是“3akoHHocTBo”，但该词汇一般译法是“法制”之意，但因为在俄语中很少出现同英语对应的词汇（既俄语中的“3akoHHbcTBo”词组相当于英语中的“Rule of law”词组，但“Rule”中的统治的意思，在俄语中是用“GocnodcTBo”表示的），④所以，就也用“3akoHHocTBo”指称“法治”。
上述是“法治”一词于当今世界各国的一些主要表达用语及用法。但关于“法治”一语的最早表述者，目前已很难考证。纵然有所考证，也非十分可信之言。但一般认为，古希腊的哲学家毕达哥拉斯(Pythagoras)是最早提出“人治不如法治”之说者。而对于最早提出系统的“法治”理论或者说给予“法治”相对完整的定义者，我们认为也是有实据可查的。正如中共中央党校的卓泽渊教授所认为的那样，最早定义法治的，应当是古希腊的著名思想家亚里士多德。①亚氏认为：“法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”②亚氏的这一结论对此后千百年来的诸派法学家们多产生过深远的影响，赞同者不计其数。
但对于西方“法治”的思想，我们认为，可以追溯的更远一些。作为亚里士多德老师的——柏拉图，虽然是以倡导“理想国”（“正义之邦”）著称，推崇哲学王的统治，并坚信“没有任何法律或条例比知识更有威力”，但从现实出发，柏氏又不得不强调必须有法律并且遵守法律，否则生活将如同最野蛮的兽类。而且，“如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。”③柏拉图并且依据地理环境、疆域大小、人口规模与来源、国家经济生活、阶级结构等细则设计了个“第二等好”的城邦来实现这种“法律优于官吏”的统治。同时，为了防止城邦管理者的个人专权，柏拉图将其政治制度的构想由哲学王执政的“贤人政体”转向了“混合政体”。从这些思想中，我们似乎可以或多或少地看到些“法治”的影子——虽然这与今日所通称的“法治”仍然相距甚远。
那么，在柏拉图之前还可再进一步追溯吗？我们认为，至少还可以再追及至柏氏之师——苏格拉底（Socrates）的时代。虽然苏格拉底本人被认为是一位“反民主的、维护反动的奴隶主贵族利益的哲学家”，并被以“反对民主”等罪名处死，但苏氏曾多次表示：法律是人类幸福的标准，是体现是非善恶的标准；遵守法律，是一种美德的要求；正义就是“守法”……这些熟悉的语句，不正是法治的“幼苗”吗？而且其生活之时的雅典所推行的“民主制”，也可谓是“西方式的法治”所倡导的民主制的雏形——虽然这一时期雅典的民主仅为奴隶主们的民主而已。④
而在地球的另一端，历史突破了时间和地域的隔阂将一种惊人的相似性呈现在人们面前。在几乎同一时期，甚至更早些时候的我国先秦时代，我们的政治家与法家代表人物也曾提出并推行过“以法治国”的“法治”思想。①如《晏子春秋•谏上九》有：“昔者先君桓公之地狭于今，修法治，广政教，以霸诸侯”、《韩非子•君度》有“治民无常，唯以法治”等表述；有“春秋第一相”之称的管仲更是直言“以法治国，则举措而已”。②这些似乎都在表明：“历史上第一次提出法治口号(或主张)”的殊荣应该归于这一时期的中国。但我们认为，纵使承认若此，也应当看到先秦法家所畅言的“法治”是未经过系统阐释的，也与“西方式的法治”所要求的“法律优于官吏”、“良法”等思想存在“天壤之别”。可以说，中国“最早的法治论者们”早早地就将“法治”打上了“工具”的烙印，也偏离了“航道”。
此后，以变法扬名后世的著名法家代表人物商鞅(又称卫鞅、公孙鞅)则提出“垂法而治”、“缘法而治”的主张。③并将之用之于秦国的治国实践，前后二十余年，历经两次“变法”，使得秦国大治，霸于诸候。但商鞅所推行的“严刑峻法”的“法治”仍未能脱离“工具论”的影子。《中国大百科全书•法学》中这样指出：“以法治国”的“法治”是法家法律思想的核心；与儒家在政治法律思想上的“礼治”、“德治”相对立；其要求“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”；其推行法治的方法主要为“以法为本”，使法令成为人们言行的唯一标准，善于运用赏罚，将法与势、术相结合等。④可见，“中国式的法治”从“诞生”之初就陷入了“工具论”、“权势论”的泥沼。而“法治”一词也从其源起之初似乎就注定了要存在个东西方的“千差万别”。
三、“法治”思想的发展脉络
西方世界自古希腊的亚里士多德率先定义“法治”之后，不仅对当时的古希腊各城邦，也对后世各国产生了重大影响，至今尤烈。到了公元前146年，最后一个古希腊的城邦科斯林(Corinthian)被罗马所灭后，西方人类的历史便总体步入了古罗马时代。
正如古罗马著名的政治家西塞罗所言：“从希腊流进我们城市的确实不是一条小溪，而是一条文化与学术的大河。”①古罗马继承了古希腊的法治传统，受其恩惠，不仅建立了庞大的法律体系，而且将法治的精神贯彻其中，(尤其在私法方面)取得了令后世瞩目的辉煌成就。这些成就包括但又不限于帮助古罗马建立了横跨欧亚非三大洲的大帝国、建立了保留至今并仍被众人学习的“罗马法”、奠定了今日两大法系之一的大陆法系的根基等等。西南政法大学的汪太贤教授曾做过如下精辟评述，他说：在罗马帝国时期，当古典政治哲学日趋衰落的时候，法学却获得了空前的发展。而罗马人的最大成就，无论就其本身的固有价值，还是就其对世界历史的影响而论，无疑也是他们的法律。然而在很大程度上讲，罗马法是罗马法学家的理念或思想铸就的。在创立和完善罗马法的过程中，罗马法学家最早赋予法律以权利的正式含义，把法律看成确认和捍卫权利的规则。同时，把蕴涵在自然法中的自由、平等理念转化为实在法的原则。正是罗马法学家这些朴素的法的理念的表达，揭示出了法治的核心要素，从而奠定了古罗马在西方法治思想史上的卓越地位。②而上文汪太贤教授口中所说的罗马法学家的代表人物，不得不提的就是指盖尤斯（Gaius）、J.保罗（Julius Paulus）、D.乌尔比安（Domitius Ulpianus）、A.帕比尼安（Aemilius Papinianus）和莫迪斯蒂努斯(Modestinus)这五位最负盛名的法学家。因为，当时的立法曾正式赋予该五大法学家的“解答”具有同法律一样的效力，并且明确规定了凡法律问题未经明文规定的，悉依五大法学家的解答加以解决；如他们的解答并不一致，取决于多数；人数相同时则以A.帕比尼安的解释为准等具体的“解答规则”。正是罗马五大法学家以及其他古罗马时代的诸多法学家们不孚众望的共同努力，才“奠定了古罗马在西方法治思想史上的卓越地位”，当然，也成就了他们自己显赫的历史名望。同时，也可以这样说：正是古罗马人的努力，才扩大了法治(法律)在“世界范围内”的影响，将古希腊时代以来的法治思想的“种子”，“培育”后，播撒到欧洲大地(主要是欧洲“本土”)，等待后世启蒙思想者们的灌溉、发芽。不过这一等，就等了一个近千年的“中世纪”。
西罗马帝国灭亡后，西方法学开始“笼罩在神学的光环之中”，不久欧洲便进入了有“黑暗时代”之称的“中世纪”。即便如此，经古罗马承继以来的法治影响仍未消弭，此时的中世纪仍然保持有这样的信念，即“不管法律是上帝的还是人定的，法律应该统治世界”。①就连中世纪最伟大的神学大师阿奎那也曾多次明确表示“无论任何人，如果他制定了法律，他应将法律运用于自身。”“就法律的支配能力来说，一个君主的自愿服从法律，是与规定相符合的。”“按照上帝的判断，一个君主不能不受到法律的指导力量的约束，应当自愿地、毫不勉强地满足法律的要求。”②从而巧妙地表达了“君主应当服从法律”的思想，并通过将亚里士多德以来的法治思想与神学理论想结合，建立了自己独特的神学法治学说。
文艺复兴后，及至进入启蒙运动时期，现代意义上使用的法治理念才由资产阶级思想家们首先提出来。如英国的哲学家，也是经验主义的创始人洛克在其《政府论》一书中写道：“哪里没有法律，那里就没有自由”，并第一个提出了政府权力（即立法权、司法权和对外权）分立的学说；英国政治思想家哈林顿则在其《大洋国》中表述道：“怎样才能使共和国成为法律的王国，而不是人的王国？”哈氏并提出共和国区别于其他政府形式的主要标志就是“法律的统治而不是人的统治”。③再然后是法国最伟大的启蒙思想家孟德斯鸠、卢梭、伏尔泰等人，对“法治”的思想进行了更加细致的阐述。如孟德斯鸠论证了“法治是很有利于保国的；所以没有法治，国家便腐化堕落……”；卢梭说出了“凡是实行法治的国家——无论它的行政形式如何——我就称之为共和国；因为唯有在这里才是公共利益在统治着”的话语。④而伏尔泰——这位被誉为“法兰西思想之王”、“欧洲的良心”的伟大思想家，在呼唤“法治”之时，却将视角伸到了中国，并大赞特赞道：“关于中国，只要听到这种法律，我已不得不主张只有中国是世界中最公正最仁爱的民族了。”“在别的国家，法律用以治罪，而在中国，其作用更大，用以褒奖善行。”⑤用今天的眼光来看，伏尔泰的赞誉显然“跑了调”，当然，这极有可能源自其想借助中国文化来攻击其身所处的欧洲弊端，而他的时代除了已存在4000年的中国法律制度，很难再找到更合适的样本了。同时，这也反映出：中西法治的历史虽然各有一脉，但并不是彼此隔绝的；虽然这种“交流”也为数不多，但至少足以表明，西方世界的视角已经触及到了中国的传统法律制度；最后，虽然这种“交流”缺乏互动与回响，但已经可以看出“法治”成了“世界性的话语”。
到了19世纪末期，英国法学家戴雪第一次明确地提出了“Rule of law”，亦即今日英语世界通行的“法治”一词。并提出排除专断、法律至上、各阶层法律面前一律平等的三大法治原则。①而德国的哲学家康德、费希特(J.G..Fichte)等人则早先地提出了“Rechtsstaat”即“法治国”的概念，并指出法治国应当是人民在法律之下的自由结合。因此，德国也就成为近现代“法治国家”概念的起源地。②
由上，我们也可以看出，西方近现代意义上的“法治”(含等同意义上的“法治国”)一词在各国得以明确下来的历史并不久远。有学者考证认为德国是在1798年，英国紧随其后是在1895年，紧接着是法国，确立年份是1907年。③暂且不论此番考证精确与否，但当今我们所推崇的“法治”其实“也很年轻”则是实情。但正是这一“年轻”的制度，却在“短短”的两个世纪左右的时间里，造就了一个又一个世界性大国、强国，因此，也就自然而然地成了世人研究的重中之重。
而我国，在商鞅之后，历朝历代对“法治”也各有相近表述。如西汉时期的《淮南子•汜论训》有云：“知法治所由生，则应时而变；不知法治之源，虽循古终乱”；明末四大学者之一的王夫之谓“人治、法治皆治国之道”④等等。同为明代的大学者方孝孺更是表达了“欲天下之治，而不修为治之法，治不可致也。欲行为治之法，而不得行法之人，法不可行也。故法为要，人次之”的思想。⑤但这些“法治”（或者说“法治”思想）依然既不同于西方法治萌芽时期所称的“法治”，也根本不同于后世西方各资本主义国家所提出的的近现代意义上的“法治”(或“法治国”)。晚清时期的黄遵宪是近代中国较早以传统“法治”来表达西方法治观念的思想家。在其《日本刑法志序》一文中，他说“余观欧美大小诸国，无论君主、君民共主，一言以蔽之曰：以法治国而已。”⑥清末很有影响力的翻译大家严复在译介西方法学著述中，也得出了法律是“治国之经制”、只有懂得以法治国之人才算得上“知治之要”、“法之既立，虽天子不可以不循也”等法治新思想。⑦
20世纪初，作为“戊戌变法”(“百日维新”)领袖之一的梁启超率先将“法治”提升到“主义”的高度，他说“当我国法治主义之兴，萌芽于春秋之初，而盛行于战国之末，其时与之对峙者有四，曰放任主义，曰人文主义，曰礼治主义，曰势治主义，而四者皆不足以救时弊，于是法治主义应运而兴焉。”①但其仍多延续旧时法家之意，有借此托古改制之用意，这与其在《中国法理学发达史》一文中所提出的“法治主义是今日救时惟一之主义”②可以相印证。此期，只有曾任清末修律重臣的沈家本的认识可谓洞见深入，第一次认识到中西法治“宗旨”的不同。沈氏在《新译法规大全序》中开篇即说：“《管子》曰：‘立法以典民则祥，离法而治则不祥。’又曰：‘以法治国，使法择人，不自举也。使法量功，不自废也。’其言与西人今日之学说流派相似，是法治主义，古人早已持此说者，特宗旨不同耳。”③
民主革命的先行者孙中山可以说是传统法治的敌人——他是将传统“专制法治”推向“民主法治”的中华第一人。孙氏将法治与民主联系起来，提出凡事应该由“人民做主”，建立共和国，而“共和国之根本在法律”，且“以人就法，不可以法就人”。④这些思想将我国历史上的“以法治国”提升到了一个全新的高度。几乎同期，有“民国之祢衡”之誉的章太炎也提出了“专以法律为治”的主张，但章氏在要求人民奉法律为经典的同时，又提出了“知耻”、“重厚”、“耿介”和“必信”四项道德规范，⑤对我国传统法治进行了另一类思考。再此后的民国时期，梅汝璈、杨兆龙两位著名的法学家开始以各自留学美、德等国的所学所思，通过中西对比来阐释“法治”一语，但均未能从根本上认识到中西法治之差异。⑥从日本留学归来的居正、蔡枢衡两君，前者为国民政府的“法治”改良、实行“宪政”做出了重大贡献；后者则为新中国的法制事业，尤其是刑法事业做出了巨大贡献。⑦两位法学实务家均得以通过切身实践，来推行现代意义上的“法（律）”，在这一点上可谓前无古人。但我们知道，国民政府时期的“法治”是虚伪的，新中国初期的“法制”是脆弱的，这些与西方所讲的现代法治、民主法治、宪政法治仍然都还有着较远的距离。
由上可见，我国“法治”清末以前的历史可以说一直都与“西方式的法治”存在巨大的认识差异，而近现代中国历史上所说的“法治”则成了“西方的舶来品”。①
四、“法治”词义的简要梳理
“法治”一词在世界各国的历史上曾形成众多极有意义和影响力的定义，并被逐渐演化成一系列影响至今的原则、规则或制度。下面就将试以当今几个主要法治国家为例，做一简要梳理。
英国在戴雪第一次提出了近现代英语世界的“法治”一词并确立其三大原则之后，②得到了詹宁士(W．Ivor Jennings)、韦德(William Wade)等人的进一步补充和修正。最后，在经由边沁（Jeremy Bentham）、哈特(H.L.A.Hart)之后，在拉兹(Joseph Raz)这位新分析实证主义法学派的重要代表人物那里，形成了一系列的原则，如：(1)所有的法律都应是不溯及既往的、公开的和明晰的；(2)法律应当是相对稳定的；(3)特别法(特别法律命令)的制定应依靠公开、稳定、明晰和一般的规则为指导；(4)司法独立必须予以保证；(5)自然正义原则应予遵守；(6)法院应当具有审查权力以保证其他原则的实施；(7)法院应当是容易接近的；(8)不应允许预防犯罪的机构利用自由裁量权歪曲法律。③
关于德国人对于“法治国”的理解，我们可以看一下其著名的《布洛克豪斯百科全书》（Brockhaus Enzyklopädie）中的描述：“法治国的要素被认定为：公布一部法律，特别是通过三权分立制度来明文限制国家权力的成文宪法；通过基本权利来保证个人的不可侵犯的、不受国家干预的活动范围；法院为防止国家权力侵犯公民的公权和私权而提供的法律保护；在因征用、为公献身和滥用职权而造成损失的国家赔偿义务；法院的独立性；保证法定审判官制和禁止刑法的追溯力；最后是行政机关的依法办事原则。”④显然，德国人对于“法治(国)”的理解，要比英国人细腻的多。而且，我们还可以很容易地就找出两国法治思想在如下几个方面的更大的区别：如英国侧重于强调“宪法至上”，而德国更注重“三权分立”；英国的“法治”多体现于一些具体的原则，而德国的“法治(国)”则致力于探讨“法治国(家)”赖以运行的体制性要求；等等。
法国与德国在地理上是近邻，在法治的思想上，也难免相互影响，互有融通。在被法国人看成是“《圣经》之外的圣经”的《拉鲁斯百科全书》(Larousse Encyclopedie)的中文翻译版中虽无“法治”的词条，但根据“法制”这一词条的注解：“通常在两个意义上使用：(1)泛指国家法律制度。(2)特指统治阶级按照民主原则把国家事务制度化、法律化，严格依法办事的原则。这种意义上的法制与民主政治联系密切，即民主是法制的前提，法制是民主的体现和保证。按此原则建设国家即法制国家。”①显然可以看出第(2)种意义上的“法制”其实就是我们所说的“法治”，只是极有可能是翻译时出现了偏差。如果用矫正后的译义来理解的话，法语中是将法治与民主紧密相联的，这也正好印证了法国自“大革命”（French Revolution）以来以追求民主、共和、自由等为先锋的传统。而这也是与德国“法治(国)”思想中的民主、人权等理念相通的，以区别于英国式的法治。
美国虽然在本文之初，被归入“西方式的法治”的“英美系”中，但其实美国受法国启蒙思想家的影响尤为剧烈。美国还率先将启蒙思想家提出的三权分立、权力制衡的理论运用于建国的实践，并很快展现出了其强大的生命力。而且回过头来，美国还又从理论上经由富勒（Lon Fuller）、德沃金（Ronald Dworkin）和罗尔斯（John Rawls）等人的发展，走到了世界前列。在这其中，又尤以富勒这位美国著名的法理学大师的“法治的内在道德的八个要素(法治原则)”最具代表性。在与哈特的论战中，②富勒从“法律的道德性”出发，提出了法治应具备如下八个要素(原则)：即（1）一般性(普遍性)；（2）公布；（3）非溯及既往；（4）明确；（5）不自相矛盾；（6）可为人遵守；（7）稳定性；（8）官方行为与法律的一致性。③显而易见，富勒与拉兹对于法治的理解存在诸多共同之处，或许，这也正反映出了英美法治的深厚历史渊源。
日本虽是后起的资本主义法治国家，但其所取得的法治成就也是令人瞩目的。但根据其最负盛名的民法学者之一的我妻荣(わがつまさかえ)主持编写的《新法律学辞典》，却不见“法治”的词条。而相近的词条却有两个④：一是“法治国家”，其注解是“进行法治主义的国家。在那里，采取权力分立主义，原则上自由主义的原理一直在支配。否定绝对主义之下的警察国家而出现的近代国家，都采取法治国家的形态。但是，形式上的法治国家，不一定常常是自由的和民主的国家，也有不符合法治主义的本来的宗旨的，在当代，其思想体系的性质甚至受到各种各样的批评。”二是“法治主义”，其注解是“国家政治必须通过法律来进行的主义。因此，这时的法原则上必须由议会或议会参与制定的法，即法律是传统法治主义的要求。如不按照这种意义上的法，国家对国民则不得作为，也不得命令及禁止。”我们知道，日本的法治思想深受德国影响，已如前文所述。就上述两个词条的注解而言更可谓显露无遗。日本学者的注解，也多多少少反映了其本民族的批判精神：极为罕有地指出了该思想体系正遭受的批评，揭示了“法治(国家)”的差异与争议。
其实，在西方世界，法治是有广义(实质法治)和狭义(形式法治)之分的。而且，这种区分自德国著名社会学家马克斯•韦伯（Max Weber）对资本主义法律的合理性的探讨时就已开始了。中国政法大学的张中秋教授对此进行了比较详尽的概述，他说“法治有广义说和狭义说之分。狭义说强调法治的形式要件，如法律应该是普遍的、公开的、可预见的、明确的、一致的、稳定的和被施行的。狭义说因强调形式要件，所以又称之为形式法治说。广义说以狭义说的基本要素为出发点，但还包括了政治伦理的内容，如正义、民主、平等、人权等概念，所以又谓之实质法治说。”①
关于“形式法治”与“实质法治”的分野，从20世纪50年代的两次影响深远的世界法学家大会中可以得到比较明显的体现。一次是1955年在雅典举行的国际法学家大会。这次大会通过的《雅典行动》宣布的法治原则是：“（1）国家服从法律；（2）政府应于法治下尊重个人权利，并为个人权利之行使提供有效救济；（3）法官应受法治指导，公正捍卫并实施法律，抵制政府或政党对法官独立之侵害；（4）世界律师应维护他们的职业独立，根据法治维护个人权利，确保所有被告获得公正审判。”②这些法治原则，还较为显露地延续着形式法治的印迹。另一次是其后于1959年在印度德里举行的世界法学家大会。这次大会所通过的《德里宣言》则代表了实质法治的价值取向。如其将法治归纳为三条：（1）立法机关的职能在于创设和维护以使每个人保持“人格尊严”的种种条件；（2）不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府有效地维持法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件；（3）司法独立和律师职业自由。①
由上观之，我国当前(尤其是改革开放以来)学界所提倡的“法治”，既未加以区分其形式内涵同实质内涵，亦在更多的意义上仍是以西方式的法治理念为表里，可以说是延续了清末以来师夷西方以图强的求索之路。但同时，我们也可以看出，我们的理解方式仍然与“西方式的法治”存在较大的区别。其中，最为直观的一个差别就是：法治在西方多以原则示众，而在中国却呈现出了纷繁的“万花筒”。如山东大学的陈金钊教授认为：“法治是人类筹划走出混沌状态的一种方法”。②北京大学（现支教于新疆石河子大学）的贺卫方教授则认为，“法治应当是一种状态范畴，……在这种状态下，法律在社会调整和社会管理中具有最高地位，起着主导作用，能够有效地制约一切权力。”③复旦大学特聘教授孙笑侠指出：“法治”是指一个国家在多种社会控制手段面前选择以法律为主的手段进行社会控制，而不是选择其他作为主要控制手段；它所追求的是一种包括富裕、民主、文明和安全的理想社会模式和秩序。④武汉大学的李龙教授则高屋建瓴地提出：“中国特色社会主义法治理论体系的基本原则是党的领导、人民当家作主和依法治国，三者相统一。其中，党的领导是灵魂，人民当家作主是三者统一的本质要求。”⑤与此同时，吉林大学的张文显教授也根据“和谐社会”的精神提出了“和谐法治”的口号。⑥而卓泽渊教授则给出了一个“大杂烩”式的定义：“法治，应是以民主为前提和目标，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态，是包括着形式法治和实质法治、法治国家与法治社会在内的统一整体。”⑦
从上述这些“中国式的”定义中，我们可以总结出当下人们所谈论的“中国式的法治”其内涵主要是西方的，当然，也应当具备中国本土的某些资源。对此，我国也有学者已经开始了这方面的研究，深值期待。⑧我们也殷切地希望能够通过这些抽丝剥茧的考证、梳理，让人们更加充分地透析中西“法治”用语的差异，为打破法律移植中的某些盲从性，选择符合中国实际所需的“法治”带来些许启迪与警思。