自由裁量的时代絮语

无论你是爱也好，还是恨也罢，在当今的时代情势下，“自由裁量”〔1〕业已成为人民法官职业生涯的一项重要乃至必备的权力，此一事实已难更改；而缺乏“自由裁量”的法律，也注定将沦为机械的教条。因此，当从质疑演化为审慎地观察、监督甚至批判之时，也就意味着这一制度已经在我们当下的中国“从边缘走向主流”——不仅享有起越来越重要的话语权，也在越来越多的法律共同体间赢取了共识。为此，我们选择了在当前特有的时代情境中来延续性地探讨有关“自由裁量”的几个核心问题，以期能够在回应仍然存在的质疑的声音的同时，为“自由裁量”的进一步健康发展，探寻一些方向性制度保障。
一、自由裁量的存在原因
“因”与“果”的逻辑关系及其所蕴含的哲理，让我们不得不从探究“自由裁量”的存在原因入手来考察这一制度。说到自由裁量的存在原因，我们认为以下三点殊为重要，即法律上的原因、社会性的原因以及政治上的原因。虽然于此之外可能尚且存在更多的原因，但是我们认为，有此三点，足以让自由裁量的存在可以止却质疑之声。
（一）法律原因
纵观浩瀚的中西方法治（法制）历史，几乎无一国家，也无一时期不存在对法的适用之时的自由裁量：从亚里士多德“法的良恶论”、董仲舒的“引春秋以决狱”到近现代英国衡平法院的构设、世界范围内的法的社会学派、经济学派的崛起等等，无不印证着对法律的执掌、解释等行为中，要懂得裁量适用与利益权衡。而且，裁量与权衡的“关注点”也被赋予起越来越丰富的内涵——这些内涵既有法律本身的尊严，也有社会性的、经济性的需求。同时，纵使不依从历史进行立论，而是从法律现有的技术性条件来看，大陆法系国家法律的成文化和英美法系国家判例的疏漏性在面对日新月异、渐趋繁杂的社会现实时所呈现出的滞后性、机械性、局限性等矛盾仍然是项难以回避的待解难题。长此以往，随着“纸上的法律”与“生活中的法”之间的隔阂的逐步加深，法律的公正与威严必将深受损害以致荡然无存。因此，我们的时代亟需通过“自由裁量”这一活动来实现法律从“书本上”顺利走入“生活中”。再者，我们也知道，法的适用过程——尤其是司法活动的过程，这是一个主观性浓厚的操作、审查、判断过程，而这一“主观性”的法律适用的固有特征也使得自由裁量权的存在成为必要。〔2〕所以说，“自由裁量”的存在有着自身的法律上的原因。
（二）社会原因
社会需要援法而行。尤其是当人们已经习惯于在法之下循法生活之时，法律回应社会的需求已成必然。加之内在的文化因素的影响以及外在的人们对于法的考量与抉择，法律在平衡或恢复社会秩序时所呈现出的巨大力量使得其逐渐成为“社会人”的首选。而这一比较与遴选的过程，除了因为青睐于法的规整之外，当然也还因为对法进行权衡与裁量的行为最为容易被控制在公平正义的射程之内。因此，法律可以经裁量而恢复社会秩序，经裁量而不失公平正义的巨大优势，一举使其成为架构起社会生活的“骨骼”，支撑着整个社会机体的运行。同时，对法律的裁量适用，也在像润滑剂一样，保障着社会这台大机器的良性运转；像调节器一样，维系着社会天平的动态平衡。所以说，社会需要法律，而且是亚里士多德笔下的“良法”，当然，也就是可以经自由裁量而不失公允的法律；与此同时，我们的时代也需要法律能够成为一种积极的“回应型法”〔3〕以满足和回应人类社会日益增长的各种需求，这必然就对法律的灵活性提出了更高的要求。也正因此，可以说，对法律进行裁量适用，在当前的时代条件下，有着深层次的社会原因。
（三）政治原因
不同国家（或地区）的无数实践及选择的结果多已表明，一个现代文明的国家，“最优”的治国模式就是“依法而治”。相信，“具有特色社会主义性质”的中国亦不例外。不仅如此，经过多年来我国司法改革的一路摸索、发展至今，尤其是在“能动司法”理念提出之后，我们发现，人们在长期的寄予司法活动的法律效果、社会效果和政治效果三个效果统一的问题上，已越来越（或者说是再次）感受到了“强烈的”政治动因。关于“能动司法”理念的提出，在暂且搁置有关司法的属性之争的前提下，我们认为，当然地包含了前些时候应对遍布全球的次贷危机、金融危机的政治之需；而在当前的时代语境下，我们也完全有理由相信，“政治因素”仍然得到了充分的考虑。〔4〕既然如此，做为“能动司法”赖以运行并得以实现的载体——“自由裁量”活动，在我国现有的政治形势下，也就难以避免要面临着重重的政治因素的约束和“考验”。也正因此，所以说，自由裁量，其在司法实践中的广泛存在，还有着更深层次的政治原因。
二、自由裁量的遵循原则
“自由裁量”是一项“危险”的活动，因而必须遵循一定的原则，否则只会成为对法律的规则性、严谨性的践踏而“授批判者以柄”，甚至沦为某些别有用心者以法之名而行非法之实，恣意妄为的“工具”。可见，探讨自由裁量的遵循原则殊为必要。我们从中国特有的国情与民情出发，将其归纳为合法性、合理性及合情性三个原则，下面逐一进行解释。
（一）合法性原则
卢梭曾言，“人生而自由，却无往不在枷锁之中。”〔5〕人民法院或人民法官的自由裁量活动其实也是如此。当自由裁量可以突破合法性的边界而享有漫无边际的“自由”时，那么，自由裁量就到了该失去“自由”的时候了。因此，以合法性来约束自由裁量权及自由裁量行为，也即只有让“自由裁量”不“自由”，也许才能最大程度的避免自由裁量带来的“自由伤害”，也才能尽最大可能地去杜绝自由裁量所带来的枉法、滥权、腐败等负面效应。长期以来，人们对于人民法院是否有能力行使好“自由裁量权”可以说始终是持有着一些怀疑的态度成份，而且，怀疑的“份量”还不断面临着舆论的冲击而呈现出时左时右的摆动。但不管怎样，做为司法改革的一项奋斗成果，同时也是司法独立的一个重要标志，“自由裁量”还是在立法性文献乃至广大的司法实践活动中得以“正名”而“生存下来”。但作为一项每一次“行动”都“如履薄冰”的重要制度，要想让其保持长盛不衰，必然要有一条他律或自律的“红线”来确保它的威信。如刑法中的“罪刑法定原则”、民法中的“诚实信用原则”等等，我们认为，这些都应该成为“自由裁量”当然的、永远不可逾越的红线！即，我们要始终牢记，我们所谈论的，也即我们所需要的“自由裁量”是一种“规范的自由裁量”而不是“任意的自由裁量”，而且，这仅仅只是我们“放心地”让人民法院(人民法官)去行使“自由裁量权”的最低要求！或许，我们在谈论“自由裁量”的任何时候，都应该为其加上“规范的”这么一个前缀。所以说，“合法性”是自由裁量所应遵循的第一大原则。
（二）合理性原则
所谓“合理性原则”，亦即“合目的性原则”——这里的“理”，我们可以称其为“道理”或“法理”；而这里的“目的”则显然是更有利于实现裁判的公平与正义。我们常常将2001年12月通过的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》视为是“自由裁量”在司法领域所赢获的重大胜利。因为，该规定首次从多角度、高规格地肯定了法官在“证明责任的分配”、“证据的审查判断”、“非法证据的排除”以及“证明标准的衡量”等方面所享有的“自由裁量权”。而人民法院在行使这些自由裁量权的司法活动中，除了要求秉承一定的法律价值、遵循一定的法律规则据实完成裁判行为之外，更重要的则是寄希望于广大的人民法官能够充分地发挥在司法实践中所积累的丰富经验，通过理性的思考，创造性地适用法律，进而对案件的事实问题和法律问题做出更加“合理”的判断，以最大限度地接近司法追求“公平正义”的终极价值。
甚至可以说，在某些情形下，一份仅仅追求“合法性”的判决是对“自由裁量权”设置初衷的背叛，而一份未能充分考虑“合理性”亦即“合目的性”的判决，也必将是一次失败的自由裁量活动。可见，“合理性原则”不仅是对自由裁量活动的约束，也是对自由裁量活动所提出的“应然要求”。人民法院的自由裁量活动除了要遵循“合法性”这个第一位的原则外，还必需遵循“合理性”的原则。
（三）合情性原则
“合情性原则”是人们对于人民法院(人民法官)自由裁量活动所提出的“最高标准”。一份能够充分体现并实现自由裁量的合法性、合理性及合情性相融合的判决，必然是一份人民群众所翘首期待的判决，也必将是一份“胜判结服、案结事了”的判决。当然，这里的“合法”、“合理”、“合情”相互“融合”非常重要，亦即，三者要达到内在的、逻辑上的统一性——否则，一份虽然说有法、有理、有情，但却逻辑混乱、内涵不一的判决，也终将只能被视为是“自由裁量”的失败。
而在法、理、情三者之中，笔者认为，“合情性”对人民法院(人民法官)的自由裁量活动提出了远高于前两者的要求。因为“合情性”就意味着“可接受性”并“可执行性”，它不仅要求人民法院的判决要“合理合法”，还要求判决的结果要具备“简单”、“便捷”、“利于执行”等“要素”——而只有如此，才能充分实现人民法院判决中的“情”是“真”的“情”，是法、理、情相结合的“情”。
其实，人民法院裁判活动（当然包含“自由裁量”活动）的“合情性”也是近些年来最高人民法院一直着力提倡的一项重要要求。如最高人民法院院长王胜俊在其上任之后不仅提出了“人民性是人民法院的本质属性和核心价值”的命题，还曾多次公开表示“法院判决、审理案件要考虑人民群众的感受”、“判不判死刑要考虑人民群众的感受”。这里的“感受”当然是一种“情”的要求。因此，我们可以说，人民法院的判决已越来越考虑并实现着“合情性”的要求了。而这里的“合情性”，不仅是指要合乎案件当事人的感情，还要合乎案外大众性的感情——这是舆论时代对“合情性”所提出的新的要求。而这一“新的要求”的实现，就离不开人民法院与人民法官的自由裁量活动。当然，反过来，这也是约束人民法院(人民法官)自由裁量权行使的第三个原则性要求。
三、自由裁量的价值取向
约束自由裁量的不仅仅是上述的三个原则，还有一些基本的价值取向。由于人民法院(人民法官)的自由裁量活动绝对不是一个时时刻刻都会听话的“好孩子”，因此，除了要求其必需遵循一些原则性的规定并受制于该规定外，还非常有必要来探讨一些基本的价值取向，以为自由裁量的“健康成长”提供正确的方向性指引。下面，笔者就将从“司法公正”、“价值权衡”以及“社会责任”等三个方面来对自由裁量进行简要的释解、分析，以揭示自由裁量所必备的某些价值取向。
（一）自由裁量与司法公正
正如弗里德曼所言，“没有任何法律能够如此精确的限定，以致于明确地包含了一切可能出现的情况。”〔6〕所以说，对法律的裁量适用就成了必要。但人们所寄予期望或者说能够接受的“自由裁量”大多只能是法院或者法官在司法活动中的“合情合理合法”的裁量。这就需用赋予一个比较简便、直观的标准——司法公正，来进行目的性的引导。而所谓“司法公正”，其是指司法权运作过程中各种因素所达到的一种“理想状态”，它既是法律的自身要求，也是依法治国的要求。通常我们习惯于将司法公正区分为“实体公正”和“程序公正”，其中前者是司法公正的根本目标，后者是司法公正的重要保障。〔7〕因此，自由裁量虽然在某种意义上来讲就是意味着对现有法律规则的突破，但保持必要的实体公正与程序公正则是必须的，这也是为了实现“司法公正”的基本要求。
揭示出司法公正的一些基本内涵也非常重要。因为“司法公正”对自由裁量所提出的价值性要求并不仅仅体现在外在的形式，而更多的是对其内在的实质性效果的追求。马克思也曾指出“(如果)法官只能丝毫不苟地表达法律的自私自利，只能无条件地执行它。在这种情况下，公正是判决的形式，但不是它的内容。”〔8〕所以说，我们需要的是能够体现出司法公正内涵的自由裁量。而司法公正的基本内涵，我们认为，就应当包括公平、正义、平等、正当等精神甚至更多，它们共同支撑着我们追求司法公正的伟大事业以及我们所提倡的自由裁量制度的良善运行。
（二）自由裁量与价值权衡
众所周知，任何一部法律之内容都无法精确到涵盖一切可能显现的社会情况。在司法实践中，如果严格囿于法律框架而进行尚无法律依据案件的推理，这不仅是对司法裁判者的责难，而且可能践踏法之良善性。反之，如果赋予裁判者自由裁量的选择权或判断权，一方面能使静态法律所要体现的应有价值得到切实的实现，促使形式法治向实质法治转变；另一方面还能克服既有法律滞后性的诟病，使法律规范效力与社会发展相一致，拓展正义、公平和秩序等价值的社会主体范围。〔9〕可见，自由裁量是一种充满价值判断与选择的过程。但这一选择的过程必需是一种有意识的过程，而不是盲动。著名的《布莱克法律词典》在对“自由裁量权”（discretion）的释义中写道：“自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定，法院可以根据其中任何一种规定行事。”〔10〕而以色列最高法院的巴拉克法官则进一步明确：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。”〔11〕所以说，“合法”是自由裁量待选之项所应具备的首要条件。
在满足了“合法性”的条件之后，自由裁量活动则需要进一步在这些可供选择的合法的“项”间进行价值性的分析、取舍，简言之即“价值权衡”。这里的“价值权衡”要紧密关注现实之需，要具有强烈的时代感——这也与自由裁量所要回应社会需求时所体现出的时代性存在高度的暗合。如，在人权理念盛行的时代，对死刑的限制适用、刑法的谦抑性在自由裁量的过程中必然会得到侧重地考量，以回应对生命价值的尊重或者是政治上的需要。在这里，我们就会发现，“正义”就显露出了它那张“普洛透斯（Proteus）似的脸”，任人打扮和修饰。再比如，在金融危机爆发给国家的经济形势带来严峻挑战之时，劳动争议、民间借贷、企业融资等诉讼案件的裁量处理，在“保民生、促和谐，保稳定、促发展”的政策引导下，“秩序”的价值显然也就相应地得到了进一步提升。
当然，“自由裁量”在面临价值权衡时有些基本的规则还必然要得到一以贯之的遵守。如价值权衡的选择范围必需是围绕着公平、正义、秩序等法的基本价值进行的，而不能是法的其他的一般性价值；而且，法的这些基本价值的价值性地位必需相当；对这些法的价值的权衡还必需尽量符合法的价值位阶的排序以避免引发不必要的争端。
（三）自由裁量与社会责任
如前所述，“自由裁量”应当回应社会的需求；而履行、承担“社会责任”就成了自由裁量回应社会需求的最主要的一种见证方式。社会责任的范畴非常之广，尤其是随着法律社会学的兴起、发展并广为接受，人们不断对法律的社会学功能提出更多的要求。对此，我们认为，在大多数情况下，凸显法律对社会的反作用是一件无可厚非的事情，但有时，过于强调“社会性”的目的，则可能会给“自由裁量”带来适用上的困难，并进而重新引发人们的广泛质疑。美国联邦最高法院大法官卡多佐早就提出过类似的担忧——“为了追求更大的目的，自由裁量不得不扭曲逻辑、忽略历史、牺牲习惯，转而追随社会学的方法。”并果断提出，“法律的终极目的是社会福利，否则，僵硬的法律规则或者充斥着逻辑、历史和传统习惯的自由裁量会使法官蜕变成魔鬼的代言人。” 〔12〕可见，我们在积极倡导以“社会责任”之名来规范人民法院或人民法官的自由裁量活动时，且不可以牺牲法律的终极价值为代价来盲目讨好社会舆论的“欢愉心情”。我们需要能够肩负起社会责任的自由裁量以确保此一活动具有现实价值和意义，但我们更需要的是，公平、正义等法的至高无上的价值（社会福利）能够得到贯彻和彰显。所以，我们既要关注自由裁量的社会责任实现，也要防止自由裁量在迎合社会需求之时偏离太远。
四、自由裁量的制度维系
人们对于“自由裁量”的最大疑虑，莫过于担心初衷良好的“自由裁量”却在具体的执行中变成了“自由伤害”。因此，为了消除人们的疑虑，防止自由裁量的恣意性，我们必须从制度层面来构建维系其良善形象的一些具体的举措。其实，前人对此已多有探讨，提出的制度构想也非常之多，但笔者认为，其中大多数的构想虽然都是“有理有据”，但在实务中的可操作性极难实现。故而，笔者将谨从以下四个方面谈起，来探索一些具体、简便、易于操作的维系自由裁量良性运行的务实之策。
（一）领导签发制度
德沃金有句名言：“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王候。” 〔13〕可见，法院和法官在整个法律帝国中占据着极为重要的地位。也正因此，笔者认为，要想规范人民法院和人民法官的自由裁量行为，首先就应当从法院的内部着手，建立一种具有“行政性”拘束力的“领导签发制度”。大致操作思路是：审判人员适用自由裁量判决（裁定）的案件，原则上必须经过庭室领导（正/副庭长）的签字认可方能对外发出；庭室领导对其对外签发的判决的后果承担“行政上”的连带责任；如庭室领导与审判人员（或合议庭成员）的意见不一致，可以交庭务会讨论或报经院审判委员会讨论决定。
虽然长期以来，人们对于领导干预办案、行政干预司法、审判不够独立等现象多有不满，但此处笔者所谈及的“领导签发制度”，第一，它仅针对以自由裁量的方式判决的案件；第二，其大多只是一种形式上的审查，如庭室领导非因法律上的原因而拒绝签发，审判人员可以提议交庭务会或审判委员会进一步讨论决定；第三，加强了领导与审判人员的连带责任，强化了领导的内部监督职能。而且，在当前的司法审判实践中，部分人民法院曾经实行过与此相类似的“导师制”（老带新、帮传带）以确保审判人员的裁判质量，因此，对于自由裁量案件实行“领导签发制度”也有着相应的经验依据。最后，这种近乎“连坐”的“领导签发制度”也非常简便易行，甚至只是意味着在其中增加了领导“把关”这一环节，因此，无论是从可操作性上还是从可接受性上来讲，此一制度都有存在的可能性、价值性。
（二）公示公开制度。
为了与内部的“领导签发制度”相结合，亦即为了防止“领导签发制度”带来的枉法裁判、司法腐败等情形的出现，还必须构建一套外部的监督机制——“公示公开制度”。所谓“公示公开制度”，具体是说：对于经自由裁量形成判决的案件，除了涉及到个人隐私、商业秘密、国家安全等情况的外，其裁判文书必须全部上网对外公开、公示，接受案件当事人乃至全社会的监督。俗话说“阳光是最好的防腐剂”，相信，只要能够实现所有可以对外公示公开的自由裁量案件的裁判文书接受最广大人民群众的检验、监督，不仅可以有效地避免自由裁量权的滥用，还可以客观上大大地促进案件裁判质量的提升。当然，这也是最高人民法院近些年来大力提倡的“裁判文书上网工程”的一个不可分割的部分。严格贯彻这一项尤为重要的时代工程，着力构建自由裁量案件的“公示公开制度”，对于整个中国司法改革事业的推进以及廉洁的司法体制的构建都将具有十分重要的现实意义。
（三）案例指导制度。
单纯的“公示公开制度”还可能仅仅只是停留在“保障性”的需求方面。而要想进一步从主观上提升自由裁量案件的裁判质量，还必须充分发挥人民法院和人民法官的主观能动性。即，通过自觉的申报和评比，层层遴选，择取其中法律观准确、价值观良善的一类判决（或裁定），形成“指导案例”，指引下一步的、同类型案件的自由裁量。只有这样，才能形成自由裁量的长久的生存、发展大计。而且，自去年始，最高人民法院和最高人民检察院不约而同地在全国范围内推广起“案例指导制度”，而通过自由裁量的案件，其也必定是该“案例指导制度”的一个重要的子项目。因此，我们在此提及针对自由裁量案件所构设的“案例指导制度”有着大背景的制度支持，因而，相信相关的阻力也会相应的降低——只要适时地用之于实践，必将起到一定的成效。
（四）裁量规范机制。
要想让“自由裁量”真正的“名正言顺”，还离不开更高层面的制度支持。值得欣慰的是，我们已经看到了曙光。如以量刑中的自由裁量暨量刑规范化为例，最高人民法院不仅制定了《人民法院量刑指导意见(试行)》，还会同最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同形成了《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》，从而拉开了我国政法系统探索量刑规范化的大幕。而在这两个殊为重要的“意见”中，我们可以看到大量的关于规范量刑行为的条款，严格地将“自由裁量”规束于法条之下，让我们看到了上述几个部门对于规范自由裁量机制的艰苦努力及良苦用心。而这也从另一个侧面为“自由裁量”的存在“正了名”，只是这条路还“漫漫远兮”，仍需我们，乃至更多的同仁共同努力，“上下求索”之。
五、自由裁量的个案分析
试以一起侵犯著作财产权纠纷案件为例，来探究一下自由裁量在实务中的运行状态：2010年10月，中国音乐著作权协会（以下简称“音著协”）发现某娱乐中心未经其授权，擅自在其经营的KTV场所播放著作权人向其登记在册的6首歌曲，并拒绝支付合理的使用费用。后双方协商未果，音著协将该娱乐中心诉至法院，请求判令其立即停止侵权行为，并支付原告各项损失总计10000万。法院经审理后认为，鉴于原告就其侵权损失及被告侵权所得无法提供相应的证据证明，被告也拒不提供经营帐册予以核对，故本院决定采用定额赔偿的方式，根据“作品的类型、知名度、被告的使用方式、经营模式和规模、侵权时间、主观过错程度等侵权情节，考虑到权利人对涉案作品付出的创造性的劳动及投入的人力、物力，以及当地经济的发展水平等因素”，酌定以每首歌曲800元的标准进行赔偿。宣判后，双方当事人均未上诉，本案现已生效。
在实践中，“定额赔偿”﹝14﹞广泛存在于诸多知识产权案件中，这既与知识产权侵权纠纷的特殊性有关，也与当前的审判经验和水平有关。但不管怎样，我们从中可以发现，“自由裁量”有着广大的适用空间。上述这起简单的著作财产权纠纷案件中，人民法院对赔偿数额的酌定就是例证。而且，经过笔者的大量调研发现，这种以定额赔偿判决的情况在全国范围内比比皆是，南到深圳、福州，北到北京、天津，东到上海、南京，西到重庆、西安，都有大量的适用案例。不仅如此，还有个更惊人的发现：各地在同类型案件（KTV侵权案件）中的酌定标准，基本上都是在每首歌曲800到1000元之间。如苏州中院在音著协诉叶某侵犯著作权纠纷一案中，根据“涉案侵权行为持续的时间和范围、被告的主观过错程度等综合因素”，判决被告按单曲1000元的标准向原告承担赔偿责任；﹝15﹞大连中院在天语同声公司诉皇嘉金樽娱乐城侵犯著作财产权纠纷一案中，确定的也是每首歌1000元的赔付标准。﹝16﹞福州中院审理的音著协诉“大梦敦煌KTV”侵犯著作财产权纠纷一案同样酌定的是单曲1000元的赔偿标准。﹝17﹞笔者认为，各地这种 “不约而同”而又“相对统一”的裁判尺度，对于回应和树立大众对人民法院的自由裁量行为的信心必将起到正面的促进作用。而且，这种通过自由裁量来平衡原、被告的利益，实现社会需求与个案公平兼顾的做法，相信在相当长的一段时期内会不断发挥起更多更大的功效。此外，我们也还可以看到，在这些实践活动的累积背后，有的已经具备了强有力的地方法院指导意见的支撑，有的正在不断地促进这种地方性规定（或意见）的形成，如江苏高院制定了《关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》，北京高院制定了《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》，重庆高院制定了《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》，等等。这些都为知识产权案件适用定额赔偿（自由裁量）提供了很好的实践空间和互动机制。希望，其他案件的司法实务，也能为自由裁量带来类似的机遇，以在新的时代条件下促进我们的司法事业能够更灵活、更健康地成长。