“试用期”质疑

——我国现行试用期制度之批判

摘要：“试用期”是劳动合同乃至人事管理活动中比较重要的一项制度，同时，也是诸多学子成为“社会人”时常需跨越的一座“桥”。但我国的试用期制度存在“先天”和“后天”两个不足，引为憾事。具体来讲，大体体现在如下几个方面：期限过长且过于笼统，不科学；实务操作中纰漏百出，不给力；解除权行使成本过高，不经济等等。
关键词：试用期质疑批判经济分析
目次
引言
一、中外对比：不合理
二、面对实践：不给力
三、经济分析：不科学
结语

引言
坦率地讲，对我国试用期制度展开质疑与批判的，笔者并非“第一人”。早在1994年《劳动法》颁行之初，即已有人对其第21条〔1〕的设置提出了批评之声。〔2〕随之而来的回应，不是有关部门的有效弥补，而是用人单位玩起的“花样繁多”的“猫腻”，〔3〕如试用期没完没了、转正一拖再拖、设置层层“地雷区”、实行“零工资”等等，可谓屡见不鲜。很快，试用期就成了众人心目中的“剥削期”、“白用期”。2007年，为各界所寄予厚望的《劳动合同法》出台。该法不仅对《劳动法》中的试用期条款进行了“细致化的变通”，还实现了包括其第17条、第19条、第20条、第21条、第70条等在内的规范条款的“系统性整合”，从而也就形成了我国现行的试用期制度。即：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期；劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限；非全日制用工双方当事人不得约定试用期；等等。〔4〕
作为我国现行的试用期制度，其自2008年1月1日正式施行以来，时至今日已是三年有余。回过头来看看我们的这些规定以及面对实务时所呈现出来的一些新的问题，总体说来可谓评议之声“褒贬不一”。但在笔者看来，虽然《劳动合同法》关于试用期制度的规定在一定程度上疏堵了《劳动法》的某些不足，也有效地缓解了《劳动法》的尴尬局面，但在整体考量乃至细细推敲之后，其可供质疑之处与《劳动法》“孤立独行”时代相比并未得到有效改善，甚至在某些方面徒增了新的弊误。对此，也已有人开始对其进行探讨和批判了。〔5〕但此前评论（或批判）的观点，多是从实践中的执行效果以及“可能会”存在的问题等角度入手的，也有部分是从中外比较学的视角提出一已看法或疑问的。笔者认为，还有一种角度不容忽视，即经济分析的视角。运用法经济学的某些理论或分析工具，来对试用期制度的设置初衷及立法现状进行对比剖析，或许可以得到新的直观效果。下面，笔者就将综合运用上述三种分析视角，来对我国现行试用期制度在立法及司法实践中的诸多谬误进行“冒昧地”批判，并求教于诸方家，以期共同推动我国试用期制度的进一步完善向上。
在进行具体的批判之前，我们先来给“试用期”寻找一个具有“共识”的概念。顾名思义，“试用期”是主体在正式对使用客体使用之前，为了判断客体是否符合主体的价值要求先试着使用的一段时间。广义上来讲，试用可分为对物的试用和对人的试用。前者如《合同法》中买卖合同中的试用买卖，后者主要是指劳动人事领域的试用〔6〕——亦即本文所探讨的试用期制度语境中的试用。关于“试用期”（probation period），通俗地讲，就是指劳动合同双方当事人为了进行相互了解、考察和选择而在劳动合同中所约定的一定的期限。〔7〕或者更详尽点说，就是指劳动关系当事人双方建立劳动关系时，依照法律规定，在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时，在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方互相考察的、合同解除条件亦无严格限制的期间。〔8〕至于劳动合同双方当事人为何会选择“试用”，答案非常清晰——劳动合同双方当事人需感知彼此的劳动条件、工资待遇以及能力、资格、信用、道德操守等，以使劳动合同试用期满进入正式合同期后劳动合同之全面、正确履行，毕竟双方当事人之间大多属于“持续性的合作”，需要这样的磨合期。〔9〕也正由此可见，“试用期”并非是“剥削期”、“白干期”，而是“考察期”、“磨合期”；它是现代人力资源管理以及劳动合同制度中使用极为频繁的一个语词，同时也是一项极易被各界所漠视的重要制度，我们需要重新审视之。
一、中外对比：不合理
环顾当今世界各国(及地区)，在劳动合同中约定试用期的做法已成通行之势。我国亦不例外。但综合观之，可以发现我们的试用期制度存在诸多不甚合理之处。虽然我们完全有理由相信，《劳动合同法》在正式颁行前就草案向社会广泛征求意见之时，必定会有人就其试用期条款提出过相关建议，而且，《劳动合同法》在最后通过时也较之《劳动法》取得了很大的进步，但从国际视角着眼，我们可以发现制度性的疏漏依然未能得到有效改善，需要引起我们给予深刻的反思。
具体来讲，主要可以归结为如下几个方面：
（一）试用期期限明显偏长
我国《劳动法》以及《劳动合同法》关于试用期最长期限的限制均为“不得超过6个月”，这一规定相比较于世界大多数国家的规定而言，存在明显偏长之特点。如法国《劳动法典》规定：劳动合同期限为6个月的，按照劳动合同期限1周试用期为1天的方法计算，最长不得超过2周；劳动合同期限为6个月以上的，试用期为1个月。比利时《雇佣合同法》规定：试用期不应少于7天多于14天。保加利亚《劳动法典》的规定是：试用期最长为2个月。越南《劳动法典》规定，试用期一般不得超过30天，特殊情况下不得超过60天。有些国家的试用期期限虽然也会最长延迟到6个月，但这与我国的实际情况相比，有着明显的差异。试举几个比较典型国家（或地区）的情况说明一二。
1.俄罗斯俄罗斯《联邦劳动法典》规定：试用期不得超过3个月，特殊情况下，在征得工会的同意后方可延长至不超过6个月；签订2个月以上6个月以下期限的劳动合同，试用期不能超过2周。摩尔多瓦《劳动法》也作出了与俄罗斯《联邦劳动法典》相似的规定。这里，必然会存在一些试用期“最长可延长至6个月”的可能性。但与我们不同的是，其在接下来的条文中往往会有针对性的说明，如俄罗斯《联邦劳动法典》就规定“对于单位负责人及其副职、总会计师及其副职、分公司、代表处或单位其他独立分支机构的负责人（联邦法另有规定的除外）”——这些人员的试用期方能突破“不得超过3个月”之限制而“最长可延至6个月”。而我们国家恰恰没有此类限制性规定（或说明）。
2.德国在德国劳动法中，〔10〕关于劳动合同试用期的基准与我国的规定相同，也是“最长不得超过6个月”。但德国的试用期（试用劳动关系）有三种情形，一是附日历期限的试用劳动关系，它随着时间的到来在及时通知后结束。但按照其《民法典》及《非全日制和固定期限劳动合同法》之规定，建立此种试用劳动关系，必需具有“实质性理由”，而且要想使得在规定期限内正常解除成为可能，尚须进行“专门约定”。二是带有最初试用期的不附期限的劳动关系，一般将其作为最短合同期，在此试用期内，正常解除被排除。三是带有最初真正意义的试用期的不附期限的劳动关系。此种情况下，一旦确定不合格或者不适合个人爱好，那么在试用期内尽可能快地解除劳动关系。〔11〕通常情况下，关于试用期的约定均应理解为对真正试用时间的约定，〔12〕即第三种情形下的试用期约定。可见，在德国，虽然试用期也存在最长可达6个月的情形，但其对试用期的“准入”是设置了一定的“门槛”的，此点与我们国家的规定大有不同。〔13〕不过，德国的劳动合同依期限可分为长期劳动合同、短期劳动合同(不超过2年)和试用期工作关系等，其中，长期劳动合同，即2年期以上的劳动合同就可以约定最长达6个月的试用期，而我国《劳动合同法》的规定是“3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同”其试用期才可以最长约定至6个月，从此点来看，我们国家的规定较其更为严格，也更有利于保护劳动者的利益。
3.日本日本《劳动基准法》（又译《劳动标准法》）中并无关于试用期的直接规定。但新毕业生在一定期限内，一般是1至6个月，是以试用劳动者的身份受雇。〔14〕可见，在日本，试用期最长也可以达到6个月。但与我们国家不同的是，日本的劳动关系存在一个重要的特征，那就是“终身雇佣制”——即劳动者在同一家企业内反复升职、加薪，达到法定退休年龄时一次性取得退休金退休的一种用工体制。在这种体制下，“日本工人的劳动合同期限如果超过一年，就视为无固定期限合同，工人经过一段时间的试用期后（15天-6个月），就会成为企业的固定工，从此他们就会留在这个企业，直到退休为止。企业基本上不解雇工人，即使那些能力达不到要求的员工，企业通常也只是对其调整岗位或不再晋升。即便在经济危机的情况下，企业也会通过在工厂周边栽树等活动为这些剩余劳动力提供工作。”〔15〕所以，为了应对正式用工的高额成本，通过设置较长期限的试用期（最长可达6个月），以便于双方相互了解、考察、慎重选择，自然也就容易理解了。由此，也就形成了这么一种局面：日本的法律及法院允许雇主在雇佣方面行使较宽的自主权，但一旦形成了雇佣关系（亦即我们所称的“劳动关系”），要想解除或解雇劳动者，将会受到判例法的严格限制；亦即（日本）雇主关于雇佣自由的宽松的任意权是以长期雇佣来作为交换的。〔16〕这些日本上百年来在劳动用工领域所形成的“制度特色”自不可与我国同日而语。
4.台湾地区我国台湾地区的“劳动基准法”对试用期的规定也是“最长不得超过6个月”。但台湾地区的试用期（试用劳动关系）设置与德国相近，也有三种，即（1）附期限之劳动关系，（2）不定期雇用，另订一试用期间，于该期间内，不得终止关系，（3）不定期雇用，另订一试用期间，于该期间内，终止契约之方法较易。〔17〕我国大陆地区的试用期大体相当于该分类法中的第（3）种情形，亦即德国劳动法的分类中“带有最初真正意义的试用期的不附期限的劳动关系”情形。且我们的实际做法大多有两类：一类是在劳动合同中直接约定相应期限的试用期；一类是在劳动合同之外单独签订试用协议作为劳动合同之附件。比较观之，我们大陆的试用期制度的设置方式较之台湾地区（或德国），显得较为“单调”，而正是其（台湾地区）关于试用期的不同分类，为“最长达6个月”的某些试用期情形提供了能够接受的解释——而这也恰恰是我们大陆的试用期制度中所欠缺的。
（二）在细节方面过于笼统
虽然我国《劳动合同法》对试用期的规定从期限上给予了适度的细化，对于是否已达完备之程度我们可以暂且不表，但从“未能更好地结合其他视角（如职业、岗位）予以有效细化”这一点来讲，当无异议。我们来看一下国外的相关规定，如俄罗斯《联邦劳动法典》规定：“试用期不能超过3个月，而对于单位负责人及其副职、总会计师及其副职、分公司、代表处或单位其他独立分支机构的负责人，试用期不能超过6个月，联邦法另有规定的除外。”〔18〕意大利《劳动关系改革法》规定：一般工人的试用期为15天至30天，技术人员为3个月，企业管理人员为6个月。〔19〕法国《劳动法典》规定：工人和员工的试用期最长是2个月；部门主管和技师的试用期最长是3个月；干部的试用期最长是4个月。贝宁《劳动法》规定：在不定期合同中，以小时、月计薪的职员、工人和手工劳动力的试用期不得超过15天，管理人员、干部和类似人员的试用期不得超过3个月。〔20〕越南《劳动法典》规定：高度专业化的技术工作试用期不得超过60天，其它工作的试用期不得超过30天。尼日尔《劳动法》规定的试用期最大期限为：按小时或按日付报酬者8天；按月付报酬者1个月；技术人员为1至3个月；干部或高级干部为6个月；工程师或相当于工程师的干部3个月；试用期或第二次试用期不能超过6个月，但聘用外籍人试用期可延长至1年。所以说，我们的试用期制度在根据不同的行业、职业、岗位等进行有效细化、区别对待方面，还有很大的改进空间。
（三）试用期禁入情形太窄
关于禁止约定试用期的情形，依据我国《劳动合同法》之规定，主要有三种：即以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期；劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期；非全日制用工双方当事人不得约定试用期。但与其他国家相比，我们国家试用期的“禁入”范围还是显得过于狭窄。如俄罗斯《联邦劳动法典》规定，下列人员不规定试用期：对按劳动法、包含劳动法规范的其他规范性法律文件规定的程序，经竞选担任相应职务的人；怀孕的妇女和有未满一岁半孩子的妇女；未满18岁的人；毕业于现有国家承认学历的初级、中级、高级职业教育机构，并且自其毕业于教育机构之日起1年内初次根据所学专业前来就职的人；被选举担任所选带薪职务的人；根据雇主间的约定，按照调转程序从其他雇主处聘请工作的人；签订劳动合同不满2个月的人；在本法典、其他联邦法、集体合同规定的其他人。〔21〕德国《非全日制和固定期限劳动合同法》虽然只规定：固定期限劳动合同中不能约定试用期，无固定期限劳动合同才可以约定试用期，但试用期不得超过6个月。但这个范围显然远大于我国的规定（我国在实务中适用固定期限劳动合同的占绝对多数）。当然，在德国，尽管固定期限劳动合同没有试用期一说，但企业一般还是可以通过调整劳动合同期限，如先签订1个月的固定期限劳动合同，来代替试用期的。此外，依据德国《职业培训法》之规定，对于进修关系的人员是必须约定试用期的，而且，还可以随时不必遵守解除期限而解除劳动关系。〔22〕此点是我们国家（乃至大多数国家）所没有的。同时，新西兰《雇用关系法》规定，劳资双方对试用期必须达成协议，亦即用人单位约定试用期时必须事先征得当事人的同意；意大利《劳动关系改革法》规定，如果劳动者在实习期满后被继续留用的，不得再约定试用期，而应直接签订无固定期限劳动合同。这些，也是我们国家劳动法中所未曾体现的，其内含的合理性深值我们借鉴。
（四）解雇规范也存有不足
我国《劳动合同法》关于解除试用期的规定是：劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同；用人单位除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。这一规定，与国外的劳动立法例比较言之，至少在两个方面存有不足。
一是未能明确用人单位（雇主）提前解除试用期之时所应当承担的预先告知义务。
德国《民法典》规定，雇员尚处在不超过6个月的试用期内，解雇期限（即雇主应当预先告知雇员的期限）为2周。其《职业培训法》也规定，试用期满后出现重大事由，允许雇主在重大事由发生后2周内行使即刻结束劳动关系的非常解雇权。法国《劳动法典》规定，试用期内雇主提前解除劳动关系时，至少：提前24小时通知雇员，如果雇员工作的时间少于8天；提前48小时，如果雇员工作了8天至1个月；提前2周，如果雇员工作的时间超过1个月；提前1个月，如果雇员工作了3个月以上。俄罗斯《联邦劳动法典》规定，如果试用不合格，雇主有权在试用期满前，提前3日书面通知该员工与其解除劳动合同，并注明作为该员工未通过试用根据的原因。〔23〕而我们国家，只有在正式的劳动合同期限内（即试用期满后的劳动合同期间），才存在用人单位（雇主）提前解除劳动关系时的“提前1个月告知劳动者（雇员）”的法定义务；在试用期中，并无相关规定，用人单位只需“向劳动者说明理由”后即可随时解除，显然未能合理给予劳动者一定的思考与准备时间。〔24〕
二是用人单位（雇主）提前解除试用期时“向劳动者说明理由”尚无具体操作标准。
我国《劳动法》及《劳动合同法》赋予用人单位（雇主）提前解除试用期的法定的“向劳动者说明理由”之一，即是“不符合录用条件的”。关于此点，我们国内尚无具体的、有操作性的标准。这一点我们远不及德日等国。
德国劳动法关于试用期的解除（也指正式劳动关系的解除）一般分为正常解约与非正常解除来区别对待。关于正常解约，其判断标准不仅是要符合法律规定及双方约定，还需要具有“社会正当理由”。即解除必须具有雇员本人或者其行为的原因、或者继续雇用雇员和企业紧急需要相对立等。〔25〕具体审查时包括两个步骤：1.一般审查，即首先应该问解约“本身”是否是以《解约保护法》第1条第2款第1项规定的解约理由作为前提条件。如果雇主所列举的事由适合做解约的理由，假如解约理由不仅仅是原因，而是作为最后可能的人事措施，那么它仍然使得解约成为必要，即“比例原则”。雇主必须全面考虑在其他岗位继续雇用雇员的可能性并且通过变更劳动条件为雇员提供已有的、对双方都是可期待的空闲工作岗位。同时，根据解约保护的劳动合同的关联性应该只审查劳动合同双方关系中实现温和措施的可能性，因此，比例原则并不禁止用大量的变更解约代替少量的结束解约。2.个别权衡，即如果第1个步骤的理由成立，那么通常必须通过广泛的“利益权衡”的方式查明，解约在个别情况下是否是一个理性的雇主以客观的眼光做出的合理而公正的决定。因此，在此种情况下，并没有绝对的解约理由。〔26〕关于非正常解约，要具有“重大理由”，即存在这样的事由，根据它在考虑所有个别情况并且在权衡合同双方利益的情况下，继续劳动关系直到解约期限届满或者直到约定的劳动关系终止，对于解约者是不可期待的。〔27〕具体审查也可以按两个步骤进行：首先应该检查所列举的事实是否可以在一般的不考虑特殊的个别情况时适合作为重大理由。如果继续劳动关系对于另一方当事人是不可期待的，那么就属于重大理由。其次应该根据当时情况的具体利益权衡查明，是否继续雇佣甚至连到正常的解约期限届满或者附期限劳动关系终止都不可期待。此种情形下，起决定性的是个别情况，显然也没有绝对的解约理由。〔28〕
日本的劳动关系也是一个“宽进严出”的模式，因此，试用期的解除具有严格限制，是否合法，要视有无合法地行使了解除权而定。其判例法表明，依照解除权保留的意图和目的，对这一问题（“不符合录用条件的”）作出判定的主要标准有三条，即解除是否有客观理由，并具有社会适当性，且雇主事先不知或不可预见解除事由。〔29〕
此外，我国台湾地区关于用人单位于试用期间单方辞退劳动者的这类情形，也有一个“说法”，即“雇主以不能胜任工作为由而解雇试用劳工时，其证明程度并不须达到‘确不能胜任’之程度，只要达到‘大致不能胜任’之程度即可。”〔30〕
在此还需要补充说明的是，美国的情况比较特殊。依据其《劳工法》，为了凸显保护劳工（劳动者）的利益，在绝大多数情况下并没有试用期，工作一小时就按事先协商好的标准付给工资。而与此同时，为了兼顾雇主的利益，法律也规定雇主拥有对自己职员的招聘和解雇权。只要有正常的理由，即可单方解除试用期协议（甚至正式的劳动合同），而且政府执法部门并不轻易干预。对于经济性裁员等较大规模的解雇行为，也只需提前申报劳工部即可，不受雇员诉讼和国家的制裁。因为，美国工商业界普遍存在的共识认为，雇主和主管部门掌握有解雇自由，是企业具有经济活力、竞争力和安全环境的保证。〔31〕可见，美国的情形具有其特有的“国情”及“民情”，在此一点上，与我们国家的现状基本上不具有可比性，对此，我们需要有一个大体的认知。
从上述的中外比较分析中，我们认为我国现行的试用期制度至少在如下两个“大问题”上表现的极为尖锐，也亟待得到改善。
（一）单纯以劳动合同期限为尺度来丈量试用期期限长度是不科学的
可能会造成这样一个结果：有些工作岗位技术含量低，在岗工作一周即可熟悉操作流程，本身工作机械性程度高或计量考察劳动成果，对劳动者之忠诚度与合作精神亦无需太多考量，设置试用期无疑将增大劳动者劳动之不安定感，没有其他任何意义；而对于技术岗位工作，在劳动合同短期化频发、重复签约的情形下，一年甚至更短期限的劳动合同设置试用期，达不到试用目的，相反，因试用期短暂增加用人单位雇用风险，如在较短的试用期内泄露商业秘密亦有可能，因此，如何确定试用期长短问题，既是私法意思自治之领地，同时，国家公力干预亦为必要。〔32〕也正因此，调整我国试用期期限的“大一统”设置模式，有针对性地就不同行业或岗位的试用期期限进行适度细化，已成当务之急。清华大学的郑尚元教授就提出了以非技术性岗位、技术性岗位和高级技术岗位三个档次作为确定劳动合同试用期长短的“抽象主义标准”，可参详借鉴之。〔33〕
（二）“不符合录用条件”下的单方解约需要建立我们自己的程序标准
劳动者在试用期间被证明“不符合录用条件”是我国《劳动合同法》赋予用人单位单方解除劳动合同试用期的法定理由之一。鉴于长期以来的实务中尚无具体的操作规则，因此，我们可以选择性地借鉴日本的做法，建立自己的“不符合录用条件”的评判标准及程序性要求。笔者认为，我们的“不符合录用条件”情形下的用人单位单方解约，至少要做到如下四点要求（或者说是“四个要件”），才能视为完全合法有效：即用人单位通过相关招聘文件、劳动合同附件等书面载体明确界定了劳动者的录用条件并履行了相关告知义务；用人单位对劳动者的考核或其他录用条件符合与否的评定系根据事先设定的录用条件（此处的“录用条件”与招聘时用人单位所公示的“录用条件”的内涵并非一致）作出；用人单位有客观、充分的证据证明员工不符合录用条件；存在试用期约定且相关解除劳动合同通知书系由用人单位在试用期届满前做出并送达劳动者。〔34〕
二、面对实践：不给力
自《劳动法》时代始，或者说在《劳动法》出台后至《劳动合同法》颁行前的这段时间，我国的试用期制度存在高度的“地方性差异”甚至“乱象”。
试举两例。一是，试用期的期限及免适情形可谓是“琳琅满目”。在《劳动合同法》公布前，《北京市劳动合同规定》第16条列明：劳动合同可以约定试用期。劳动合同期限在6个月以内的，试用期不得超过15日；劳动合同期限在6个月以上1年以内的，试用期不得超过30日；劳动合同期限在1年以上2年以内的，试用期不得超过60日；劳动合同期限在2年以上的，试用期不得超过6个月。试用期包括在劳动合同期限内。《广东省劳动合同管理规定》第15条列明：劳动合同双方可以约定试用期限，试用期最长不得超过6个月；劳动合同期限1年以内的，可不实行试用期。实行全员劳动合同制的单位与原有职工签订劳动合同，如工种、专业对口的，可不实行试用期。重新就业的合同制工人，如工种、专业对口的，可不实行试用期。《上海市劳动合同条例》第13条规定：劳动合同当事人可以约定试用期。劳动合同期限不满6个月的，不得设试用期；满6个月不满1年的，试用期不得超过1个月；满1年不满3年的，试用期不得超过3个月；满3年的，试用期不得超过6个月。劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。《江苏省劳动合同条例》第14条规定：劳动合同当事人可以根据岗位技能的要求协商约定试用期。试用期的约定，适用下列规定：（一）劳动合同期限不超过6个月的，试用期不得超过15日；（二）劳动合同期限超过6个月不超过1年的，试用期不得超过30日；（三）劳动合同期限超过1年不超过3年的，试用期不得超过60日；（四）劳动合同期限超过3年的，试用期不得超过180日。试用期自劳动合同实际履行之日起计算，包括在劳动合同期限之内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。劳动合同约定的试用期超过规定期限的，超过规定期限的部分无效。当事人可以按照本条第一款协商变更劳动合同期限，一方当事人不愿变更劳动合同期限的，对超过的期限，用人单位应当按照非试用期的标准向劳动者支付劳动报酬和相关待遇。劳动合同期满续签劳动合同的，不得约定试用期。用人单位按照国家规定在劳动合同中对劳动者实行见习期用工管理的，不得再约定试用期。《山东省劳动合同条例》第11条规定：劳动合同中约定试用期的，试用期应当包括在劳动合同期限内。续订劳动合同的，不得再约定试用期。劳动合同期限不满6个月的，试用期不得超过15日；劳动合同期限在6个月以上不满3年的，试用期不得超过30日；劳动合同期限在3年以上不满10年的，试用期不得超过3个月；劳动合同期限在10年以上的，试用期不得超过6个月。国家对劳动者的试用期有特别规定的，从其规定。由上粗略可见，我国试用期制度的“地方性差异”非常之突出。
二是，实务中的“试用钻营”情形可谓屡见不鲜。所谓“试用钻营”，就是指用人单位滥用劳动合同试用期，专门使用劳动者于试用期内，试用期即将结束劳动者即被解雇。此等行为一般情形是，用人单位通过使用6个月以内试用期员工，薪酬待遇以试用为名而降低，解雇之限制亦大为宽松，对于用人单位而言不仅可以减少人工成本，亦可降低用人风险。于是，用人单位一批又一批地使用试用期劳动力，尤其是技术性要求相对较低之岗位，更易导致试用期钻营现象，形成权利滥用。而有些情形下，试用钻营还“善于”利用法律之漏洞，即试用期满即解雇劳动者，待解雇不久又重新招用同一劳动者，仍掷出试用期伎俩，以达重复试用之目的。〔35〕可以说，在滥用试用期的诸多行为中，此一行为是性质最为恶劣的，对劳动者的身心乃至整个企业界的形象的损失也都是最大的。至于这种现象屡禁不止的原因，也已有人作了说明，是“一些用人单位或雇主利用在试用期间的劳动者人工成本低廉、干活卖力、解除条件又比较宽松的特点，专门使用试用期间的劳动者，待试用期一满即找个理由解雇劳动者，从而达到压榨劳动者的目的。”〔36〕
为了有效回应以上述反映的情况为主的质疑之声，通过国家立法的方式完善《劳动法》时代延续至今的试用期制度已在所难免。也就是在这种形势下，《劳动合同法》应运而生。
三读之后，《劳动合同法》始在众人饱含期待的“注目礼”下“千呼万唤始出来”。但这一“开门立法”的成果，单就试用期制度一项，似乎并未能广泛扑灭人们之前的批判声浪，而是在其出台之初，旋即便引来了各界的公开质疑。此点前文已有所述，故尔不再赘述。当然，笔者自然无力穷尽一切质疑观点，同时也为了直观揭示《劳动合同法》中的试用期制度在面对实践时所显现出的某些不足，所以，只能择取如下六个在当前的实务中比较典型的方面，逐一进行阐述，并提出一已的质疑与批判。
（一）“3年期”劳动合同的设置在实践中易失公平
我国《劳动合同法》以“3年”为限，对试用期制度进行了不同的设置，即“劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月”。如此一来，就会在实务中形成这么一个有失公允的现象：相差一天的“2年零12个月30天”劳动合同与“3年期”的劳动合同，其试用期前后却存在着“不超过2个月”与“最长为6个月”的4个月左右的差距。从现实意义上来讲，这也就意味着订立3年期的劳动合同，将存在近半年的“试用”，比订立不足3年期劳动合同的员工要多出大概4个月的试用期。而且，在大多情况下，劳动者在这长达半年的时间里要怀着“忐忑”的心情工作，要时刻怀着被用人单位“踢走”的心理准备，并且每月还只能领取相同岗位正式员工80％的工资——这些情形都是实实在在地在《劳动合同法》时代发生过的，甚至还有蔓延之势！可以与此相印证的是，在当前的实务中，用人单位在初次招录员工时与劳动者订立1年期（及其以下）、3年期（及其以上）等劳动合同已渐成业界新的“惯例”，而对于2年期（至3年期）的劳动合同，已鲜有用人单位愿意问津的了。因此，不能不说这是《劳动合同法》的重大疏漏之处。
（二）容易滋生以短期劳动合同之名而行试用期之实的乱象
虽然我国《劳动合同法》规定3个月期限以内的劳动合同不得约定试用期，但却并未禁止签订3个月期限以下的劳动合同，这也就意味着用人单位哪怕与劳动者签订期限为1天的劳动合同也不违法。如此一来，我们将会看到，有些用人单位通过与劳动者签订短期劳动合同的方式（工资待遇当然也是偏低的）来达到变相地重复约定试用期或者变相地取代试用期等目的。虽然从一般意义上来讲，正式劳动合同的解除程序要严于试用期劳动合同的解除，但劳动合同到期后的自然终止——亦即到期后的不再续签所要求达到的标准显然远低于试用期的提前解约，因而，对于持“试用钻营”心态的一类用人单位而言，充分利用此一漏洞将长期“乐此不惫”。当然，我们也应当看到，依据《劳动合同法》第46条第（五）项之规定，在劳动合同到期终止时，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同而劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当支付劳动者一定数额的经济补偿金。但在实务中，此处所设置的经济补偿金的“约束”，对于签订期限为6个月以下的短期劳动合同的用人单位而言，无非是在“罗织”不到“合法借口”的情况下，承担“半个月工资”的经济补偿金损失，〔37〕仅此而已。同时，我们也可以看到，依据《劳动合同法》第14条第1款第3项之规定，〔38〕一般情况下，连续订立2次固定期限劳动合同之后再续签的，劳动者有权提出与用人单位签订无固定劳动合同。但此一设置，在实践中也并未能有效地约束上述情形，规避制度性的疏漏，用人单位仍然可以有两次以下的操作空间。
（三）试用期与医疗期并存时将会存在某些不公正的现象
试用期内劳动者可否享受医疗期待遇这一问题，可以说是自《劳动法》时代起一直延续至今的老问题。原劳动部（现人力资源和社会保障部）办公厅在《关于合同制工人在试用期内患病医疗问题给宁波市劳动局的复函》中曾指出：“合同制工人在试用期内患病或非因工负伤，可以享受医疗待遇，医疗期限为3个月。”虽然对于这一条款在当下是否依然有效存有疑问，而且其意见是说“可以”而非“应当”，但从医疗期的性质来说，由于其属于法律的强制性规定，因此，用人单位不应无故剥夺劳动者的医疗期待遇。同时，根据原劳动部（现人力资源和社会保障部）发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，企业职工的医疗期至少是3个月。如此一来就将难以避免形成如下的局面：即，如果劳动合同的期限为3个月，双方当事人约定的试用期不超过1个月，而劳动者尚未工作几天即患病或非因工负伤的，纵使用人单位具有能够证明劳动者“不符合录用条件”的证据，却仍然要承担至少3个月的（医疗期间）的义务，对于用人单位而言显然有违公平之虞。至于在医疗期超过试用期的情形下，用人单位在医疗期结束后是否还有权以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同？通常认为是不可以的。试用期结束以后，劳动者在规定的医疗期满后不能从事原工作的，应当另行安排工作，如果劳动者也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位才可以解除劳动合同。
此外，从劳动者的角度来讲，也会存在某些不公平的情形。因为，依据《劳动合同法》之规定，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。“身体健康”自然也是用人单位录用劳动者的必备条件之一，而试用期内患病往往正是一项证明身体状况不符合录用条件的客观事实。那么，如果用人单位提前在试用期劳动合同中约定了劳动者休病假的“终极”长度与次数，而劳动者恰恰超过了该约定的“红线”的，用人单位以此为由行使单方解除权显然也说的过去。这也属于《劳动合同法》第42条第（一）项的“鞭长莫及”之处，〔39〕只是要“委屈”劳动者来承担此项不利的后果了。
（四）“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定存有疑问
《劳动合同法》中“同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期”之规定，面对实践时也存有疑问，并已引起了不少争议。通常来讲，将试用期用于初次建立劳动关系的双方当事人之间，通过该期间的互相考察，对于之后形成稳定的劳动合同关系，增进彼此合作，助长劳动者技能提升，提高用人单位生产经营效率都有裨益。〔40〕而同一用人单位与同一劳动者重复甚至多次约定试用期，显然将直接损害劳动者的切身利益。为此，《劳动合同法》才进行了上述的“技术性”设置。但在笔者看来，这一规定显得过于绝对——当然，也尚未严重到“矫枉过正”的程度，只是没能充分地考虑到实践中的诸多复杂情形，因而仍然存在不少问题。现择取如下几点说明之。
1.从字面来理解，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”之规定至少可以包括如下四种解释，如：劳动者试用期结束后，不管是在劳动合同期限内，还是劳动合同续订，用人单位不得再约定试用期；在试用期内解除劳动合同，不管是用人单位解除还是劳动者解除，用人单位再次招用该劳动者时，不得再约定试用期；劳动合同续订或者劳动合同终止后一段时间又招用劳动者的，对该劳动者，用人单位不得再约定试用期；试用期内或者正式的劳动合同期间，劳动者岗位发生变更的，也不是再次约定试用期。对于这四种解释，我们认为第一种解释在当前各界应该已经形成共识，至于后面的三种解释，我们认为都值得进一步商榷。
2.一般来讲，用人单位为了避免落入滥用试用期之“口实”，其对于在试用期内解除劳动合同的劳动者在再次招用时，不得再次约定试用期。但以下几种情形除外：劳动者提出解除的除外（因为可能尚未达到“试用”之目的），但应当考虑将前后两次试用期限累积，且累加后的“总期限”不得违反《劳动合同法》之规定；用人单位因劳动者“不符合录用条件”解除的除外（因为尚需接受新的“试用”）；前次试用期是双方协商一致解除的，再次招用时变更工作岗位的除外（因为既可以排除用人单位对试用期的滥用，也需要通过“试用”来检验劳动者对于新岗位的胜任程度）。
3.对于劳动合同解除或终止后一段时间又招用该劳动者的，一般认为可以遵从如下几种做法：如果前后岗位相同且两次招工的间歇（即劳动者的离职期间）不长，不得再约定试用期（因为此时完全没有“试用”的必要）；如果前后岗位相同但两次招工的间歇过长，可以“就低”（亦即“能低则低”）约定新的试用期；如果前后岗位未有“实质性”〔41变更的，不得再约定试用期（此时也没有“试用”的必要）；如果前后岗位有所变更（但非“实质性”的变更），且两次招工的间歇过长，可以再次约定试用期；如果前后岗位有所变更（但非“实质性”的变更），且劳动者之前在用人单位有过较长工作经历，虽两次招工的间歇不长，可不再约定试用期；如果前后岗位有“实质性”的变更，可以再次约定试用期。
4.此外，该条也未能考虑到身怀较长工作经验再次就业者的试用期的特殊性问题。从常理上来讲，对于有工作经验的人再次就业（如“跳槽”）于相同行业甚至相同（或相近）岗位时，如果不加区别对待而与初次就业者或者与没有此类工作经验者约定长短一致的试用期，如果期限均偏短尚且可以理解，而如果期限均过长，显然是有失公允的。虽然劳动关系的长期性、稳定性对于构建和谐的劳资关系具有重大意义，但人才的流动及其合理配置更是我国劳动人事制度改革的精神导向，“人尽其才”、“实现人才资源的效益最大化”等目标也只能通过人才的不断“流动”才能更好地得以实现。因此，对于“跳糟”这类现象有其深刻的合理性，我们也自当为其提供必要的“关怀”。仅就试用期制度的设计而言，在这一方面明确有欠考虑，因此，我们建议可以针对此类情形制定专门的试用期条款。如“工作满3年以上，再次就业时试用期不得超过3个月”或“工作满3年以上，再次就业于相同行业或相近岗位的，不得约定试用期”等等。
（五）“不符合录用条件”中的“录用条件”在不同场合下会存在歧义
这即是一个语义学方面的问题，也是一个立法技术上的问题。在大多情况下，可以说，我们对于“录用条件”并不会产生歧义，因而这一表述总体上没有太大问题。但在实践中，往往会存在一类情形是：用人单位以招聘时公布的“录用条件”作为劳动者“不符合录用条件”的具体标准来行使试用期劳动合同的单方解除权。其实，这是一种谬误之见。在《劳动合同法》之前，即已有人发现了这一问题，并总结道：用人单位在与劳动者订立劳动合同之前，一般都会公布所招聘职位的应具备的条件，并根据这些条件对应聘者进行选择，符合条件的才会被录用。但劳动法中规定的“录用条件”与用人单位招聘时的“录用条件”并非同一概念，而是指劳动者的实际工作能力等综合素质。〔42〕因此，将两个“录用条件”在同等意义上进行使用的做法是不正确的。一旦劳动者进入到实际的工作岗位中，就应当以该岗位所应具有的“综合素质”来进行考量，而不应机械地套用招聘时的“录用条件”。为了避免今后再生歧义，我们建议，可以考虑将“不符合录用条件”之句通过司法解释进一步界定为“不能够胜任本职工作”，或者其他。
（六）用人单位在试用期提前辞退劳动者是否需要支付经济补偿金存在漏洞
现行《劳动法》和《劳动合同法》均规定，劳动合同提前解除的情形下，用人单位须向劳动者发放经济补偿金。但这些规定并不包括试用期内用人单位提前解雇也应支付经济补偿金。一定程度上，用人单位在试用期内提前解除劳动合同，不仅解雇相对自由，而且是“零成本”，造成试用期滥用权利的主要原因也许正是与此相关。同时，我们也可以看到，根据《劳动合同法》的规定，“在试用期间被证明不符合录用条件的”是用人单位单方解除试用期劳动合同的合法理由，那么，反过来说，是否就意味着如果用人单位无法证明劳动者不符合录用条件就应当承担支付其经济补偿金的责任呢？对此尚无明确而统一的说法，只是在当前各地的司法实务中一般持肯定说者居多。为有效保护劳动者的试用期利益，可以考虑在未来的司法解释中对此予以明确。
三、经济分析：不科学
试用期制度的设置初衷无外乎是如下两点：一是保障劳动关系双方当事人能互相考察〔43〕，以维护相互选择的权利，保证劳动合同的顺利履行。〔44〕亦即“在于考察劳动者是否符合录用条件，用人单位所介绍的劳动条件是否符合实际情况，从而使职工和用人单位在试用期限内对的情况作进一步的了解，并根据实际情况和法律规定做出是否履行或解除劳动合同的决定。”〔45〕另一是先行作出不同于正式用工之设置，以利于劳资双方在难以取得共识(或者说难以赢得相互认可)的情况下，可以简便地解除彼此的试用关系。虽然说“用人单位作为社会经济一细胞，其是否良性运行对于社会发展而言同样具有价值，如果劳动合同顺利履行，并能成继续性之势，劳动者遂成技术能力历练者，自然对用人单位、对社会有相应价值。”〔46〕但“天不遂人愿”的事情确也层出不穷，因而，试用期的设置也不得不要考虑到“一拍两散”的提前“解约”情形。所以说，试用期间的劳动仅在于“判断劳工之适格性及能力，具有实验之意味”，“劳工虽提供劳务，但并非契约之主要目的”；〔47〕获取劳动报酬是劳工的正当权利，但也非契约(及劳动者本人)的主要目的——其主要目的还是在于遴选适合自身发展的人才(对于用人单位而言)以及选择一份符合自我职业发展规划的工作(对于劳动者而言)。
上述两点初衷，通过对我国《劳动合同法》中的试用期条款进行梳理和考察观之，可以说是均未能得到很好的体现。当然，我们也并不排除其他国家(或地区)的试用期制度也未能有效地同时考虑到这两个初衷。我们只想籍此表明试用期制度的这两点初衷将是衡量该制度得失的最有力的参照。如此一来，与前述两点初衷相对应，检验一种试用期模式“成功与否”，也将主要取决于“两个标准”：一是，试用期的设置不仅是“为了相互考察”，也要“利于相互考察”——为实现相互考察“提供必要的便利，缩减不必要障碍”；二是，试用期劳动合同的解除要比正式用工时劳动合同的解除“简”、“快”——以实现最大化地节约成本。
下面，笔者就将结合上述所提及的“两个标准”，试着从法经济学的视角来分析我国现行的试用期制度是否科学、经济、高效。
在进行具体的分析之前，先来介绍一个法经济学分析中难以绕过的重要词汇（也有称“法经济学的核心范畴”的），即“交易成本”。所谓交易成本，我们不能单单从字面上来理解，如果从这个角度来理解的话，可能会滋生歧义；其是一个具有丰富内涵的概念，“广义上的交易成本常被比喻为经济世界中的摩擦力，用以指称全部社会‘经济制度的运行成本’。具体是指协商谈判和履行协议所需的各种资源的使用，包括制定谈判策略所需信息的成本，谈判所花的时间，以及防止谈判各方欺骗行为的成本。”〔48〕它是人类社会生活中的一个不可分割的组成部分，它在法律制度安排、解纷程序和人们的实际法律行为中起着重要的作用。法律的产生和发展实际上就是在人们寻找能优化其社会行为的组织秩序的过程中进行的。正是在此意义上，由于人们的行为受到有限理性的制约而引致的交易成本的存在及其节约是法律的真正起源和经济本质。〔49〕或者更细致点来说，“有人类活动，就会有交易成本，交易成本广泛存在于社会生活的方方面面，它无处不在，无时不有。交易成本的产生与时空阻隔、人类经济交往关系的复杂性以及交易双方信息不对称、不确定有关。而调整和维持稳定的社会关系、合理配置现有资源、维护社会活动基本秩序的最好办法就是制定规则（法律），大家按规则办事，并通过规则把阻碍市场主体间安全交易的摩擦降至最低限度，帮助社会成员建立合理的交易预期，使之安全、快捷、有序地进行交易。”〔50〕有赖于此，可以得出结论：“交易成本”将是分析某些法律制度的成因及功效的重要工具。而更进一步地讲，在面对实践时，我们所谈论的“交易成本”其实并不是一项具体的“支出”，而是一组成本，我们称其为“交易成本群”（transaction costs）——它包括着一系列的成本变量，如信息发现成本（即当事人在情势复杂和信息不完全的环境中为获取真实、充分、有利于交易活动和做出选择的信息时所支付的费用）、谈判成本（当事人为达成与他人的合意而进行博弈活动的费用）、协议执行成本（为弥补当事人自觉遵守协议能力不足的监管、督促、规束等费用）等等。〔51〕因为，我们往往是从整体意义上（即自觉视为“交易成本群”）来使用“交易成本”这一法经济学上的概念及分析工具的。当然，也无需赘言的是——同时也是法经济学一直告诫我们的是：交易成本为零的世界，亦即不需要“外力”（如法律、政令等）介入的世界只存在于纸面之上、文本之中；而我们的“真实世界”，是一个交易成本“无处不在，无时不有”的恒大于零的世界，因此，本文分析的起点并不存在“假设”，而是一个真实的、有交易成本的“领地”。对于上述这“一系列”问题，必须先行予以明确。
厘清了可能会存在差误的“分析工具”，我们来用之简要分析一下本文的主题——我国现行的试用期制度，看一看它对“交易成本”有无做出过“适当考虑”，又或者说是能否做出比较令人满意的“合理解释”。
通过文前的介绍与评析，我们大体可知：在我国当前的试用期体制下，对员工的招聘、商谈、筛选、录用会存在一个“招录成本”；对员工的登记、造册、备案、考勤、培训、考核、参保会存在一个“管理成本”；在员工的离职时，还会存在沟通、辞退、交接、举证、通知、补偿等“解约成本”，成本之多，很难具体罗列穷尽。我们可以看到，这些成本中，依据现行的试用期制度几乎都是必不可少的。而且，其与直接招聘正式工（无需设置试用期的熟练工）相比，在“招录成本”上基本相同；其与在职正式工相比，在“管理成本”上也基本相同；唯一“可能”会有所不同的是“解约成本”，但根据现有试用期制度中的程序性规定以及用人单位单方解约时所要达到的证明标准，“两期”的“解约成本”其实也基本相当，所谓的不同，可能仅仅只是“感觉不同”，如此而已。这是有违法经济学的原理（定理）的，我们可以试举几点说明之。
（一）斯密定理的比较：规束太多
“斯密定理”（Smith Theorem），也即“经济学之父”亚当•斯密（Adam Smith）著名的“看不见的手”定理的另一种表述。该理论的基本内涵是：如果市场是资源配置的唯一手段，那么毫无疑问，循着市场手段的自发调解，资源配置的最优是可以达到的。〔52〕亦即“自愿交换对（市场上的）个人是互利的”。〔53〕虽然，我们当前已然发现市场上尚有另外一只“看的见的手”（指“政府调控”），但不可否认的是，斯密定理仍然是“主流法经济学的思想内核和立论基础。”〔54〕
根据该定理可悉，我国的试用期制度在试用期间课予劳资双方太多的义务了，尤其是作为市场经济的“活力之源”——企业（用人单位），在以遴选、争夺适合自身“发展大计”的人才为“核心目的”的试用期内，束缚太多。此种设置，既不经济，也不科学。笔者认为，科学的试用期制度的设计，不应对劳资双方设置太多的约束，“合则录用，不合则散”，尽量一以贯之地保持高度自主、放任的精神意旨。即使有所约束，也应集中体现在为劳资双方树立操作规范、搭建沟通平台上，让双方可以在相对宽松的“游戏规则”中去交流、去选择。也许有人这时会提出这样的担忧：试用期制度具有社会法的属性，如此一来，能否达到保护居于弱势地位的劳动者的目的？对于这个疑问，笔者认为，其一，所谓劳动者的“弱势地位”从宏观上来看基本正确，但落到微观上来看，大多只是一种假设。在一对一对的试用关系中，劳动者对于双方用工关系的不安定状态均有大体的认识或感知，如果试用期限也较为合理的话，纵使有用人单位提前单方解约的情形，也不致给劳动者带来太大的冲击或“伤害”，自然也就上升不到“显失公平”的高度了。其二，试用期制度对于用人单位而言，其最主要的用途还是在于选聘人才，如果在试用期内用人单位为劳动者提供了培训投入，必然减少用人单位在试用期的收益，其减少的收益必然要从正式期得到“回馈”，〔55〕那么，对于经过培训提升了工作能力的劳动者来讲，用人单位再行“试用钻营”之术，只会令其得不偿失。因此，切不可将用人单位滥用试用期的情形作为主流，进而大加预防，矫枉过正。毕竟，“权利明晰的私人交易总比政府的矫正有效率。”〔56〕
（二）霍布斯定理的检验：权义不明晰
上一部分谈到了“权利明晰”的要求，这就涉及到另一个定理——“霍布斯定理”（Hobbes Theorem），即国家通过建立法律结构，使私人协议难以达成所造成的损失最小。这是从英国理性主义传统的奠基人托马斯•霍布斯（Thomas Hobbes）写于17世纪的《利维坦》一书中总结出来的定理。〔57〕该定理既揭示出了某项法律制度产生的原因，也预示着只有能够节约私人协议谈判成本的法律制度才能够为各界所接受。这样的制度需要达到的一个基本标准就是“权利明晰”——“为消除合作障碍而进行谈判时的一个确证无疑的结论是，谈判者的权力明确，他们合作的可能性就大，而谈判者的权力越模糊，其合作的可能就小。在这方面，只有国家才既具有使各方信息公开的权威，又能对各方谈判和协议执行进行有效地监督和控制。……（而且）用国家的权力救济取代私力救济更能带来规模经济效益。”〔58〕
由此来看我国的试用期制度：规范的霍布斯定理（Normative Hobbes Theorem）虽然催生了试用期由“行业惯例”演进成“规范制度”，将难以达成私人协议（或者达成协议的成本太高）的损失进行了有效降低，但对权利的赋予及界定尚不够科学与明晰。如“不符合录用条件的”存在证明标准偏高之嫌，用人单位的单方解除权受到不合理约束；没有就“用人单位对外招聘时公布的录用条件与事实不符”时，劳动者有无追究用人单位直接的经济损失甚至间接的机会损失的权利予以明确；用人单位的管理义务（登记、备案、参保等）太多，且与正式用工基本无异；劳动者的知情权（如查阅同岗位正式员工的基本工资及其实发工资情况以检验用人单位的履约能力）太少，且很难得到实际操作。因此，对于重新考量、划分试用期劳资双方的权利义务，并进一步明晰化，将是我国现行试用期制度面对质疑的改善进路。
（三）波斯纳定理的分析：权利分配不当
“波斯纳定理”（Posner Theorem）是美国法经济学运动的集大成者理查德•波斯纳（R.A. Posner）从法学的角度给出的在私人协议中具有操作意义的关于权利安排的一般准则：如果市场交易成本过高而抑制交易，权利应当赋予那些最珍视它们的人。〔59〕根据该定理，行为人的行为是他们在特定法律条件下进行成本—收益分析的结果，当事人对一定权利的不同估价是其交易得以进行的原动力。〔60〕因此，不同的法律制度蕴涵着不同的效率实现程度，一种法律制度可能优于另一种法律制度；不同的法律制度下的权利界定，会带来不同效率的资源配置；〔61〕将权利赋予不同的人也必将产生不同的“功效”。既然如此，在交易成本过高以致于人人都不愿选择此项交易或者人人都想方设法通过规避制度的方式去降低成本时，不如重新进行权利分配，将其赋予那些最珍视它们——也即最能实现其最大化效益的“人”。〔62〕
那么，对于试用期制度而言，显然，不同的权利设置将会产生不同效率的试用期制度；而同一种试用期制度将权利在劳资双方进行不同地分配，也将会形成效率高下的不同结果。既然如此，有一个疑问就需要马上得到回答了：在波斯纳定理所提及的场域，劳资双方哪一方才是最珍视权利，也即最值得托付“授权”重任的“人”呢？从试用期制度的设置初衷乃至根本目的来看，它是一个“考察期”、“检验期”，其无非是要达到“双向选择”、“各得其所”、“皆大欢喜”等目的。虽说是“双方考察”，但总会有所侧重；而且，从其由侧重“单方考察”转向兼顾“双方考察”的演进历程来看，用人单位“选才”的地位几乎一直都表现优越。而且，法经济学的另一位大师，同时也是新制度经济学的鼻祖——罗纳德•科斯（R.H.Coase）早已指出：企业是节约市场交易成本的纵向一体化组织生产形式，也是微观经济活动的基础，是“经济之子”。〔63〕“市场的运行是有成本的，通过形成一个组织，并允许某种权威(‘企业家’)来支配资源，就能节约某些市场运行成本。”〔64〕简言之，企业存在的根本原因就在于它能够减少交易成本，增进社会福利。也正因此，所以说，在市场经济下，作为一级组织形式的企业才是最能够提升社会福利的“第一推动力”。而人才，也只能寄寓在这一组织形式下，去创造社会财富，增添社会福祉，做一名“第一推动力”的背后的“第二推动力”。
结合上述分析，所以说，在一个成本很高以至于让每个企业（用人单位）都意图规避之的试用期制度下，权利应当分配给“珍惜”它的一方，即企业（用人单位）的一方。而不能因为企业(用人单位)有规避之心，就更要将权利分配给对方来约束它、惩罚它。这样一来，只会形成“悖论”并陷入矛盾的循环，结果还会落得个经常被“滥用”的骂名。不幸的是，我们现行的试用期制度似乎正是陷入了这样的“泥潭”（如劳资双方相互防备、劳动者正式录用不容易、用人单位单方解约束缚多……），并且“难以自拔”。因此，亟需我们通过“外力”（或修改或解释）来“拯救”它。
那么，我们需要什么样的试用期制度呢？或者说，我们现在试用期制度应该在哪些方面，往什么方向改进呢？笔者认为，根据法经济学原理及其交易成本理论，一种科学的试用期制度，至少需要拥有如下六个方面内涵：
（一）有利于促成劳资双方达成协议，节约交易成本
这是试用期制度存在的意义。其实，说到底，包括试用期制度在内的所有法律，就是“一整套从静态到动态、从组织到行为用以降低交易成本和促进经济发展的制度系统。”〔65〕因此，一项试用期制度从其进入立法者的视野之初，就应当具备节约交易成本（如商谈成本、选择成本、执行成本等）的意识及考虑，并由此一意识一路引深前行，设计条款、分配权利，既要简单易行，也要能够减少一切不必要的“摩擦力”——甚至在不失公平的情况下，由其统领始终。
（二）交易成本高低不同的试用期（条款）设置取其低者
不同的制度设计会带来不同的交易成本。在对试用期制度的立法选择中，要综合比较不同的方案，然后在公平优先的角度下，最大化地去选取能够实现交易成本最小化的试用期方案。而且，要想使得人们自觉遵守该试用期制度，也必须首先是这一制度能够使其交易成本实现最小化；纵使由于公平、正义等更高价值取向的原因，无法真正地制定交易成本最小化的试用期制度，也要让将会产生的交易成本控制在劳资双方能够接受的程度之内。但问题在于，“不同的法律安排所节约的交易成本在量上不易计算和比较，难以科学把握，立法很难不出现失误，从而会造成法律资源浪费。……（而）法律的运作一般（也）不能进行可控制的社会实验，所以，虽有试点立法之说，但考虑到现实需要和法律实施的时间跨度，的确难以精确计算其法律成本量，操作难度大，使得立法工作更复杂，执法难度也随之增加。”〔66〕因此，解释（立法解释、司法解释……）的步伐就要及时地跟着上去，并被寄予一定的厚望。
（三）低交易成本的试用期制度就是宽约束的试用期制度
一般说来，人们总是自觉倾向于选择适用和遵守使交易成本最小化的法律。〔67〕此点斯密定理已有证实。所以说，无论是国家立法机关，还是司法机关乃至所有可能涉及到的具有“公”性质的“管理者们”，应当对劳资双方的自我协调与选择能力充满信任而放任之，施之以宽泛的结束力——也许其唯一应做的事情就是制定能够让试用期制度的交易成本最小化的“游戏规则”。而且，如果允许双方当事人自由选择交易规则（法律）的话，他们就可能按照最便利交易的原则协商获得最佳的交易后果，或者通过逃避法律（法律规避）、修改现有法律（或打法律和政策“擦边球”）的办法实现自己利益的最大化，进而实现制度创新和制度优化。〔68〕因此，相对自由的、宽松的试用期制度也许是保持其始终处于低交易成本状态的必然要求。但有一点需要注意的是——试用期劳动合同的纸面化是必不可少的环节。根据波斯纳的观点，“合同法的基本作用(至少从霍布斯时代起就已被承认)是为了防止人们对他们的合同当事人采取机会主义的态度，以便鼓励经济活动的最佳时间选择和使颇费成本的自我保护措施没有必要。”〔69〕因此，签订书面的试用期协议是宽约束的试用期制度不可绕越的重要一环，同时，也是其赖以“畅行无阻”的基本保障。
（四）当交易成本过高时，应当将权利授予最珍视它的人
如果已经制定的试用期制度在执行中变得交易成本过高而阻碍交易时，就应当及时地或变更、或解释之，以重新分配权利，将权利授予最珍视它的“人”。〔70〕一如科斯所言：“权利就应该让于那些能够最具生产性地使用权利并有激励他们这样使用的动力的人，而且要发现和维持这种权利分配，就应该通过法律的清楚规定，通过使权利让渡的法律要求不太繁重，而使权利过渡的成本比较低。”〔71〕这也就要求，立法对试用期条款的规定要有前瞻性、灵活性、周延性，而且，可以考虑对于一些非核心性条款赋予有权机关宽松的解释权，甚至直接变更权；这样的明确授权，既不至于损害立法的权威性，也不至于在应对实践的尴尬时权利让渡成本的高昂，是笔者力倡的试用期制度的立法模式。
（五）试用期劳资双方权利的明晰是优化资源配制的必须
试用期制度在权利分配上还必须要求明晰，才能够使社会资源的配置达到“帕累托最优”（Pareto Optimality）。〔72〕具体来讲，就是要增加交易环境的透明度，劳资双方的资料要保证求实求真，这是双方的基本义务；劳动者享有一定的查阅权、了解权等等，用人单位享有比较充分的考核权、解雇权等等，这是双方的基本权利。只有实现了权利义务关系的明晰井然，才能增进双方相互了解彼此选择的可行性及其机会成本等，并进一步形成各自的预期、判断，从而最终决定履行与否、履行的期限、何时需要解约等等。可见，试用期制度对于劳资双方权利的分配所提出的“明晰”的要求，对于节约交易成本而言具有十分重要的现实意义，也是促进和实现双方自由选择、建立宽约束的试用期制度的前提准备。
（六）试用期制度的供给要与劳资双方对其有效需求相一致
“对于任何一项立法，都必须考虑社会的实际需要，没有需求时强行立法(或设权)，就会导致交易成本过高而难以实施，表现在法律实施效果上就是有法不依或有法难依。在法律的单位交易成本极高，守法成本将会远远高于原初无法状态和‘私了’的花费，即超出公众承受力的场合，人们对这种法律或秩序的需求就会荡然无存，这项立法便归于失败……”。〔73〕试用期制度的供给亦是如此：如果它远离了社会的实际需求——尤其是劳资双方的有效需求，那么它必然只会白白地浪费立法资源，面对实践时也自然很难会得到理想的执行。因此，在试用期制度(如《劳动法》、《劳动合同法》等)“开门立法”的时候，也就必须明白，其核心的着眼点只能是“劳资双方的实际需要”，而不是“国家的意愿”(或“国家立法机关的愿意”)以及其他。而要想使得试用期制度的设置能够真正代表劳资双方的共同意愿及实际需求，还必须充分地尊重双方理性而自由选择，因为“只有那些符合法律主体的理性选择、成本最小而收效最大的法律，才会被人们自觉遵守。”〔74〕而能够不折不扣地为人们所自愿遵守的——或者说能够实实在在地被执行到实处的试用期制度，也必然是实现了劳资双方“供需均衡”的一项制度。因此，无论是从正面，还是从反面，无不印证着试用期制度的“供”与劳资双方的“需”之间的高度而紧密的呼应关系。
既然从法经济学的视角我们已经看出，一种科学的试用期制度必须具备上述六个方面内涵，而我们现行的试用期制度并未能充分体现这些“具有科学性的内涵”，那么，我们该如何改进我国的试用期制度呢？笔者现从法经济学的视角并结合上述对我国现行试用期制度的质疑与批判，试提出如下两套设置方案，聊供各界参详以及“再批判”。
设置方案一：宽乏式。
“宽乏式”方案的基本思路是：充分相信劳资双方的自我调节能力，除一些基础性、指导性、防御性的条款外，立法对试用期的劳资关系不进行过多义务性约束。具体思路是：修改《劳动法》与《劳动合同法》中的试用期条款，或缩减试用期的长度，〔75〕或在保留原有试用期长度的基础上进行行业、岗位等细分；增加“不得约定试用期条款”的类型，如对竞选上岗者、已约定见习期者等等，可考虑禁止约定试用期；增设“试用期最长不得超过3个月”的类型，如可以规定“具有应聘岗位所需技术职称或成绩优异者，初次就业时试用期不得超过3个月”、“具有工作经验的劳动者再次就业时试用期不得超过3个月”；对3个月以上的劳动合同的试用期进行再细分；除必须订立书面的试用期协议外，用人单位对试用期内的劳动者可以不进行录用登记，不记入员工名册，不缴纳社会保险，〔76〕等等；劳资双方解除试用期协议均需要履行提前3日的相互告知义务；除用人单位提供经费供劳动者进行培训的情形外，劳动者离职时对用人单位无需承担任何赔偿责任；用人单位单方辞退劳动者的举证标准是“有合理理由怀疑劳动者不符合录用条件的”，如故意隐瞒学历、多次隐瞒工作失职事实等；试用期执行“阶梯递增式”工资制度，且首月工资不得低于本单位同岗位正式员工工资的80％并不得低于最低工资标准；等等。
设置方案二：明细式。
“明细式”方案的基本思路是：通过法律法规的明细化规定，对各行各业的试用期适用问题提供较为明确易行的设置，即主要通过此种方式为劳资双方提供一套简便易行的操作规范。此外，除涉及到劳动者核心权益保护的一些基础性条款外，不再进行规定和约束。具体思路是：通过新的立法或经由权力机关授权行政或司法机关制定“细则”，罗列不得约定试用期的情形，如孕妇、竞选上岗者不得约定试用期；罗列试用期不得超过3个月的情形，如一般劳动者、具有高级技术职称且应聘相近岗位者、具有3年以上工作经验者约定的试用期不得超过3个月；罗列试用期可以超过3个月但最长不得超过6个月的情形，如部门经理、业务主管、生产厂长等高级管理人员可约定最长不超过6个月的试用期；试用期仅履行7日(及以下)的，劳资双方提前3日通知对方后可无条件解约；试用期履行8至15日时，劳动者出现违反规章制度1次以上或未完成工作任务1次以上等情形的，劳资双方提前3日通知对方后可无条件解约；试用期履行16日至1个月时，劳动者出现违反规章制度2次以上或未完成工作任务2次以上等情形的，劳资双方提前3日通知对方后可无条件解约；试用期履行1至2个月时，劳动者出现违反规章制度3次以上或未完成工作任务3次以上等情形的，劳资双方提前3日通知对方后可无条件解约；试用期履行2至3个月时，用人单位需持“合理怀疑理由”方可单方解约；试用期履行3至6个月时，用人单位需有足够证据证明劳动者“不符合录用条件”才可以单方辞退劳动者；罗列劳动者承担损害赔偿责任的情形，如用人单位对其进行技术性培训的、明确约定服务期的；罗列用人单位的“适量”义务，如订立书面的试用期协议、为劳动者提供近期相同岗位工资发放情况查询等；罗列试用期首月工资(不得低于本单位同岗位正式员工工资的80％并不得低于最低工资标准)、次月工资增幅(如不得低于100元或增幅不得低于首月的10％等等)等，直至试用期结束与正式期工资待遇接轨；等等。
其实，经过简单总结即可发现，上述两套试用期制度的设置方案至少有如下几点共同之处：一是，随着试用期期限的“梯级抬升”，其用人单位的单方解约成本也将越来越大，这也就从客观上提升了用人单位的解约阻力，有利于克服较长期限的“试用钻营”行为。二是，均强调劳资双方的自我调节，最大化地赋予劳资双方的各项选择权，最小化地约束、规制劳资关系。三是，无论是哪套方案，“双方当事人解除试用期劳动合同之自由权利需要保障。”〔77〕这可以说是涉及到了如何节约试用期间的最大的一笔成本。同时，两套方案也还都对招录成本、管理成本等给予了最经济化的考虑，最大化地节约了交易成本。总之，笔者期望此两套方案，都是：既能体现劳资双方“实际需求”，也能保证“制度公正”，还能兼顾“经济实惠、简便易行”的，力求以不懈之努力，追求无限接近于“帕累托最优”之状态。
结语
虽然孤立地来看，“试用期”仅仅只是一定的时间维度，本身并没有太多内涵。〔78〕但作为一种制度来看，其必然就会波及到非常广阔的范围，有着数量可观的受众。加之我国乃“劳动力第一大国”这一特殊之国情，作为必然将事涉众多“劳动者大军”的切身利益的一项重要制度，我们当前的试用期制度仍然存在如此众多的不足，质疑之、批判之、改进之，已呈燃眉之势。笔者结合前人经验，并冒昧地提出一已看法，总体归成“中外对比”、“面对实践”及“经济分析”三大方面逐一进行剖析，决不愿做“无病之呻吟”，期能引起各界的关注以共同发力改进之，或期能够激起某些深具智慧的读者朋友通过对笔者的“再批判”、“再否定”进行“拨乱反正”，以便让社会大众——包括笔者，能够得到更清醒、更深刻的认识。相信“真理越辩越明”，而此事损益绝不在于一已，因此，若能得到些许回应，亦当欣慰之至。


原载：《私法研究》（第11辑），陈小君主编； 国家级重点学科——中南财经政法大学民商法学科主办，以中南财经政法大学民商法系为依托，面向海内外公开发行的专业性学术刊物。本刊主编为吴汉东教授、陈小君教授。根据中文社会科学引文索引指导委员会第七次会议（2008-2009）确定的集刊选刊的原则和方法遴选并报教育部批准确定，本刊已被确定为CSSCI来源集刊。迄今为止，这是国内私法领域中唯一的一本。后收录于“北大法宝”——北大法律信息网数据库。