“试用期”析义

摘要：“试用期”属于劳动合同乃至人事管理制度中亟易被忽视的一项重要制度，也许正因如此，至今这一制度在人们的认知中仍然存在着较多的误区。其实，试用期制度有着“美好”的初衷，也事关劳动人事关系的长期和谐与稳定，它广泛适用于劳动合同之中。因此，对其展开必要的析义，以澄清诸多“根深蒂固”的误解，具有一定的现实意义。
关键词：试用期 实习期 见习期 学徒期 熟练期

“试用期”是现代人力资源管理以及劳动合同制度中使用极为频繁的一个语词，同时，也是一项亟待注解的重要制度。我国1994年7月颁布的《劳动法》第21条对其表述为：“劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。”这是我国之前适用范围最为广泛的一类规定，也即人们在一般意义上所谈论或认知的一类规定。但2008年6月通过的《劳动合同法》其第19条却对上述规定进行了“细致化的变更”，该条规定：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月；……以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期；……劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。这就是我国现行劳动立法对“试用期”制度的较为完整的、权威的规定。﹝1﹞
而在我国一些部门的规范性文件中，还存在着一些有别于“试用期”字眼的表述，如农业部《乡镇企业劳动管理规定》第31条规定：“企业新招职工，分别按不同工种要求，实行学徒期、熟练期……”。这里就同时出现了两个“新鲜”字眼，即“学徒期”和“熟练期”。原邮电部（现工业和信息化部）《邮电企业劳动合同管理暂行规定》第8条规定：“……新分配到邮电企业工作的大中专、技校毕业生签订劳动合同时，应执行为期1年的见习期制度……”；原对外贸易经济合作部（现商务部）办公厅《关于部直属企业实行劳动合同制度有关问题的通知》第2条也规定：“新分配到用人单位工作的大中专毕业生，仍应按原规定执行为期1年的见习期制度……”。此两处均又出现了“见习期”这一“新鲜事物”。加之大家耳熟能详的“实习期”等等，综合观之，实有令人“头晕目眩”之感。因此，对上述几个易混淆的词语进行适度解析，澄清差误，定当是一项较为有益的工作。
本文就将立足于劳动法的专业视角，主要围绕着劳动合同制度来对“试用期”的有关问题进行必要的阐释。并力图通过对“试用期”、“实习期”、“见习期”、“学徒期”等概念进行有效的析义、梳理、区分，以唤起广大劳动者维护自身权益的意识。
一、试用期的几个问题
（一）概念
关于“试用期”（probation period）的概念，通常认为是指用人单位对新录用的劳动者是否合格进行考核而在劳动合同中约定的时间期限。具体而言，在试用期内，用人单位对新录用劳动者的思想品质、工作态度、实际工作能力、业务水平以及身体状况等进行考察，以核实其是否符合本单位的录用条件，从而确定双方是否继续履行劳动合同。﹝2﹞我国台湾地区某些学者也曾表达过类似看法，即认为“试用乃是雇主以评价试用劳工之职务适格性及能力，作为考量缔结正式劳动契约与否，且存续期间较为短暂之定期性、实验性约定。”﹝3﹞但我们认为，以今时今日试用期制度的发展趋势而言，上述看法有失偏颇。传统观点多认为试用期旨在赋予用人单位单方考察、遴选适合自身需求的“人才”（劳动者），而随着“双向选择”理念的深入人心，现如今，试用期已越来越呈现着“共赢”的崭新思维。因此，我们需要重新考量试用期的概念。
我们认为，通俗点讲，“试用期”就是指包括在劳动合同期限内的，劳动关系还处于非正式状态，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位进行了解的期限。﹝4﹞有人将其视为“是劳动合同当事人为了相互了解对方的情况而在劳动合同中约定的特定期限”，﹝5﹞也是同样道理。可见，试用期不仅是劳资双方相互考验的“准备期”，也是建立正式用工关系的“前阶段”，更是建立长期、稳固的劳资关系的基础性阶段。而随着我国劳动合同制度、人事制度等改革的不断深入，当前，该制度已经发展成为我国劳动人事制度中的一项重要的“子制度”。
（二）源起
一般认为，试用期制度是伴随着劳动合同制度而出现的，甚至在尚未出现正式的劳动合同之前，就已广泛存在于实务的用工之中。同时，鉴于前资本主义各个时期要么尚不存在劳动用工（雇工）的经济基础，要么尚未出现脱离人身束缚的“劳动者”，因此，探索试用期制度的源起，一般应该将其视角放到资本主义时期，或者可以这么说：试用期制度是资本主义时代的产物。﹝6﹞而从法律渊源的视角来考察，在资本主义时代的早期并没有独立的劳动法体系，有关劳动用工制度的规定大都体现于民法典之中，如《法国民法典》、《德国民法典》在制定初期，均涵盖了若干劳动关系的篇章（或条款）。因此，大体可以这么认为：劳动法作为一种部门法是从传统的民法体系中独立出来的。而作为劳动法领域的一项重要的制度——试用期制度，大体说来，也源自民法体系。但长久以来，关于劳动法这一部门法的性质存在着广泛的争议，有认为属于私法的，也有认为属于公法的，综合者则认为属于独立的社会法（也有表述为“介于公法与私法之间的社会法”的）。从现下的视角来看，随着劳动法所呈现出的诸多社会化倾向及其内容所涉的公法性条款的渐增，推测试用期制度在产生之初就兼具上述混同的属性应当不是空穴来风。因而，一言以蔽之，试用期制度是在资本主义时期劳动用工大需求的背景下，在民法体系的基础上，融合了其他部门法的若干属性而产生的一项重要制度。
（三）成因
我们来接着试想一下试用期制度产生的原因。自工业革命始，随着资本主义制度的崛起与进一步发展，不仅形成了“资产阶级”这一社会“新贵”，与此相伴随的还有遍布资本主义世界各地的大大小小的“公司”（或直观地称其曰“工厂”）。虽然还只是一种新生事物，但“公司”在进入人类社会不久，便迅速在各资本主义国家占据起至关重要的地位和角色，甚至成为影响一国兴衰的关键性因素。也正因此，作为承载“公司”这一组织结构的背后力量，即劳资关系双方，也就从幕后走向台前，成为事关各资本主义社会和谐、稳定、进步与否的核心要素。相应地，“公司”也就在各资本主义国家被赋予起越来越多的社会职能，如促进社会财富的增加、维护劳资关系的和谐稳定、关怀劳动者的生老病死等等，有些甚至成为公司应当肩负的“法定义务”。在这种形势下，追求劳资关系的长期性、稳定性几乎成了一种“潮流”，当然也是“必须”。先发的英、法、德等资本主义国家是如此，后发的美、日等资本主义国家更是如此。如以日本为例，不仅成文法对劳动关系的解除设置了繁琐的程序，广泛存在的判例法也对此进行了严格的限制。﹝7﹞这也就直接影响着劳资关系双方对于彼此的选择“慎之又慎”。由此，也就形成了一系列建立劳动关系的“前阶段”准备工作，如日本的“初步雇佣决定”（“採用内定”）制度、英国率先开展的“集体谈判”制度等等。“试用期”制度，也就是在此种形势下应运而生的。
所谓“试用”，就字面而言即“先试后用”，完全符合试用期制度作为正式用工的“考察期”、“磨合期”等设立初衷。试想，如果没有试用期制度的设置，在当时的长期用工，甚至是终身用工的趋势下，冒然建立的劳资关系很难说能够实现“人尽其才”，更遑论实现社会效益的更大化。即使在资本主义发展早期（始于18世纪中叶），即自由资本主义时期，当时人们主要信奉“经济学之父”亚当•斯密(Adam Smith)及其古典学派的自由竞争和自由放任的理论、政策，﹝8﹞但对于享有“所有权绝对”及“企业自由原则”等支撑的资本家（雇主）来讲，试用期制度在当时仍有广泛存在的空间及必要，甚至成了其残酷压榨和剥削工人阶级的手段之一。
（四）性质
关于“试用期”的法律性质，学界鲜有提及。依据台湾地区学者的见解，一般存在如下观点：1.预约说。试用劳动契约系以判断劳工适格性及能力为重要目的所缔结之无名契约，试用期满时，若雇主判定劳工具有职务适格性，则双方另行缔结正式劳动契约，如果雇主判定试用劳工不具有职务适格性，试用劳动契约即告消灭。2.特别契约说。试用劳动契约乃是评价劳工所形成之熟练度而决定录用与否、具有实验目的、订有期间之特别劳务供给契约，由于具有实验之目的，故与正式劳动契约不同。3.停止条件说。试用劳动并不是一种独立之契约，仅是劳动契约附有停止条件而已。4.解除条件说。试用乃是劳动契约附有解除条件，即试用期间中，雇主判定试用劳工不合格时（解除条件成就），劳动契约效力即告消灭，判定适格时（解除条件不成就），试用劳工成为正式任用劳工，劳动契约不安定状态乃告确定。5.解除条件保留说。劳动契约之效力从试用期间开始时即已发生，但雇主保留解除权，一旦试用期间中发现试用劳工有不适格情形时，即得以之作为理由而解雇劳工；试用期间届满时，若雇主怠于行使所保留之解雇权时，解雇权乃告消灭。﹝9﹞
对于上述诸多观点，我们基本上赞同“解除条件保留说”。“预约说”不符合我国大陆实际情况，试用期本身属于劳动合同期限之组成部分，试用期间当事人之间的关系同样是劳动合同关系。﹝10﹞“特别契约说”和“停止条件说”均未能真正揭示出试用期有别于劳动合同剩余期限（即劳动合同正式履行期）的属性。“解除条件说”过于强调用人单位主导试用期的“解除权”问题，带有单方解除之片面理解。﹝11﹞其实，“解除条件保留说”具有与“解除条件说”相似的弊误，故而我们才持“基本上赞同”的态度。而观之试用期制度演进至今，包括从我国《劳动合同法》在关于“试用期”的规定中所体现出来的立法精神可见，试用期制度的设置已越来越倾向于“双重保护”：劳动者一方提出解除时负有提前3日告知用人单位一方的义务，而用人单位一方若要提出解除时，亦需证明劳动者“不符合录用条件”。故而，我们提出“新解除条件保留说”，即该处解除条件的保留并非仅适用于用人单位一方，对于劳动者一方而言也同样得以适用。日本最高裁判所（即最高人民法院）在“三菱树脂案”中将试用期的性质解释为“保留解除权的劳动合同关系”，﹝12﹞也与我们表达了同样的看法，可以佐证之。
（五）弊端
不可否认，劳动关系的长期稳定，既是劳动者一方保障基本生活之所需，也是用人单位一方持续生产经营之所需。由此看来，试用期制度关于劳动关系的特殊约定，极易引发劳动关系的不确定性，似乎有悖于劳动关系长期性、稳定性等要求。其实不然，我们认为，试用期是劳动关系建立的基础阶段，如果没有这一基础阶段劳资双方的相互体认，很难保证之后正式建立用工关系后的“和谐”。劳资双方前期的相互认知对于遂后长期的、稳定的劳动关系的建立具有十分重要的意义。只是环顾现实，却很少有人（尤其是用人单位一方）能够真正理解试用期制度的原初的、也是本质的用意。甚至相反，试用期更是被不少用人单位用之于降低生产经营成本、规避正式用工风险的“法定理由”。这是“意料之外”的，其实，如果深刻地了解了人类社会（企业及人个）“趋利避害”的“共性”（也可以说是“天性”），那么，这也就在“意料之中”了。
（六）功能（目标）
虽然，试用期制度从其产生之初就伴随着上述谈及的一些弊端，并且至今犹存，但客观地讲，试用期制度的设置有着重要的目标及其意图达到的功效。用之得当，对劳资双方都有正面意义：对用人单位一方来说，通过试用期的设置，便于其对新录用的劳动者的思想品德、工作能力、身体情况、劳动态度等进行进一步的详细考察，以确认其是否符合录用条件；而对劳动者一方来说，也可以通过试用期，实际地了解自己所从事的工作是否符合自身的特长、兴趣、爱好，同时，也可以考察到用人单位的劳动条件是否符合实际情况，是否能够较好地发挥出自己所长，是否与此前招聘时所述存在欺诈等等。通过在试用期内的这种“双向选择”﹝13﹞，可以使双方更直接、更全面、更准确地了解对方，而在此基础上履行劳动合同，也就更有科学性和可行性，以利于劳动关系的相对稳定，实现人力资源的优化配置，进而促进生产力的发展等等。﹝14﹞因此，有人说“试用期是一个劳动者能否成功录用的考察期，是劳动合同的先行执行部分，是构成劳动合同的重要构成要件”，﹝15﹞这与该制度的设立初衷是相契合的。也有人说“试用期的目的在于保障劳动关系双方当事人能互相考察，以维护相互选择的权利，保证劳动合同的顺利履行”，﹝16﹞更是直接道出了该制度所求之目标。而我国台湾地区的学者也表达了类似看法，其认为“通常定有试用期间，使雇主得于试用期间内观察该求职者是否为适格员工……而劳工于试用期间内，亦得评估企业环境与将来发展空间，决定是否继续受雇于该企业……”。﹝17﹞放眼当今世界各地，德、法、日等国也均有相近规定，因此，可以说，在订立劳动合同时约定“试用期”已成为各国（及地区）通行之做法。
二、试用期的十大误区
在当前的实务中，人们对于试用期制度的认识还存在着较多的误区，有待澄清。笔者结合《劳动法》、《劳动合同法》等相关规定，将其归结为如下十个主要方面，予以一一详述。
（一）误区一：试用期不属于劳动关系
试用期是否属于劳动关系，关键在于如何看待“试用期是否属于劳动合同的有效期间”这一问题。所谓劳动合同的有效期间，即通常所称的“劳动合同的期限”，是指自劳动合同生效时起，至劳动合同解除或终止时止的整个期间。这一期间，劳动者与用人单位双方各自履行其权利义务，双方形成一对“劳动（合同）关系”。因此，如果试用期也属于这一期间，那么，就应当也成立劳动关系。
一般情况下，劳动合同的生效时间与成立时间是一致，但两种时间不一致的情形也十分普遍。从劳动合同订立到劳动者正式上班（实际用工）往往会有一定的时间差距，在这段期间内，用人单位并无支付工资的义务，劳动者也没有提供劳动的义务，发生任何伤害也与用人单位无关，双方没有劳动法上的权利义务关系，即这种情况下，劳动合同虽然成立，但尚未生效。﹝18﹞《劳动合同法》第10条第3款将其表述为：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。而在日本，这种情形下用人单位往往会向劳动者发出“初步雇佣决定”（“採用内定”）的通知，当劳动者收到该通知时，劳动合同即告成立，但只有当劳动者正式向用人单位提供劳务时，劳动合同方视为生效。此点可见于该国1979年的“大日本印刷案”的判例之中。﹝19﹞我国虽然并不存在“初步雇佣决定”制度，但大多也认可此两种时间差距的存在。而且，通常认为在劳动合同成立到生效的这段时间内，劳动合同也存有效力，双方此时应互负合同履行的准备义务。如劳动者应保持其劳动力处于可准时开始工作之状态，而用人单位亦应保持能在劳动者准时工作时，提供其工作，并受领其劳务之状态。﹝20﹞
实务中还有一类特殊情形是，劳动者已经提供了劳务，但用人单位尚未与之签订书面劳动合同的，那么，依据《劳动合同法》第7条之规定，﹝21﹞双方的劳动关系自用工之日起建立，而“实际用工之日”至“正式订立劳动合同之日”的这段期间，我们就称之为“事实上的劳动关系”，此点几乎尽人皆知，仅在此予以列明，不再赘述。
由上分析可见，不论是否居于试用期间，只要劳动者已经开始提供劳务，亦即用人单位已经开始其“用工”时起，双方的劳动关系即告建立。因此，认为试用期劳资双方不属于劳动关系的观点是错误的。
（二）误区二：试用期可以口头约定
虽然《劳动合同法》第10条第1款和第2款分别规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。但这并不能成为试用期无需签订书面的劳动合同，口头约定即可的“法定理由”。事实上，即使试用期不足1个月的，仍然应当签订书面的试用协议或者将其试用期直接纳入劳动合同之中。对此，《劳动合同法》第19条第4款有着清晰的表述：“试用期包含在劳动合同期限内。”因此，认为试用期协议可以口头约定的说法是错误的。需要进一步说明的是：同样是该法的第19条第4款，还规定“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”该条不仅完整地诠释了试用期应当订立书面的劳动合同，还明确：仅约定试用期的劳动合同，该试用期的约定也是不成立的，应当视为是劳动合同的期限。从而为我国试用期制度的进一步规范化提供了明确的法律依据。
（三）误区三：试用期无需参加社会保险
所谓“社会保险”，是指由国家立法规范，面向最重要的社会群体——劳动者建立的一种强制性社会保障制度。它突出以劳动权利为基础，实行权利义务相结合并由用人单位与劳动者缴费形成各项社会保险基金，以解除劳动者在养老、疾病、医疗、职业伤害、失业等方面的后顾之忧为目标，是促使劳资关系和谐以及维护劳动者福利权益的根本性制度保障。它不仅事关全体劳动者的切身利益，而且对国家与社会能否持续、健康、文明发展直接产生着重大而深刻的影响。﹝22﹞作为一项如此重要的制度，其起源地是在德国。德国早在1883～1889年间就先后颁布的有关工人的疾病医疗保险、工伤保险、老年残障保险等法律。此举不仅为当时较为落后的德国建立完整的社会保险制度奠定了基础，促进了其经济社会的发展，也为世界上其他国家建立自己的社会保险制度提供了示范。它的产生不仅被看成是现代社会保障制度得以确立的标志，而且是资本主义社会摆脱野蛮而逐渐进入文明发展阶段的分界线。自该制度创立以来，世界上已有170多个国家或地区先后建立了自己的社会保险制度。纵观当代世界，社会保险制度的健全与否，甚至足以在客观上代表了一个国家或地区的社会文明进步水准与社会和谐程度。﹝23﹞因此，我们国家对此也极为重视，至今业已形成包括养老、医疗、失业、工伤、生育等五个险种的社会保险体系。
我国《劳动法》第72条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。并在第73条明确了劳动者依法可以享受的社会保险待遇的情形为：退休、患病、因工伤残或者患职业病、失业、生育。同时，《劳动合同法》第17条第1款第（七）项将“社会保险”设置为劳动合同的“必备条款”，因而，建立劳动关系，由用人单位和劳动者共同缴纳养老、医疗、失业三项保险并由用人单位为劳动者缴纳工伤和生育保险已经成了劳资双方的法定义务。那么，试用期的劳资双方是否需要参加社会保险呢？依据，新近出台的《社会保险法》第58条之规定：“用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”可见，无论是否处于试用期间，只要用工已经实际发生，劳资双方就应当按时参加社会保险（也有称“社会统筹”）。认为试用期内可以不参加社会保险的观点是不正确的。
（四）误区四：试用期不超过6个月即可
“试用期最长不得超过6个月”，这是《劳动法》第21条的明文规定。因此，曾经一度存在不论劳动合同年限（6个月以上的），均最大化地将试用期约定为6个月的“惯例”。此点也引来了实务界的诸多批判以及劳动者的强烈不满，在长期声讨的重压下，2008年出台的《劳动合同法》通过其第19条对上述条文进行了“细致化处理”。此点在本文开篇已经提及。因此，“试用期不超过6个月即可”这一认识在当前就已经显得不合时宜。正确的看法应当是：劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期；劳动合同期限在3个月以上不满1年的，约定的试用期不得超过1个月；劳动合同期限在1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上的劳动合同，试用期不得超过6个月；以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期；非全日制用工双方当事人不得约定试用期；仅约定试用期的劳动合同，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
同时，《劳动合同法》第83条还为上述规定设置了一个“保障性条款”，即用人单位违反上述规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。这也从另一方面验证了试用期间并不是可以“胡乱”约定的，也不是只要不超过6个月即可的，而是有着上述细致化的规定需要遵循。
（五）误区五：劳资双方必须约定试用期
前文已有所述，是否约定试用期，是授权性规范，而非义务性规范。因此，从法理的角度我们即以可以看出，“试用期”对于一份劳动合同来讲，只是“可备条款”，而非“必备条款”。是否约定试用期，法律并无强制性规定，仅属劳资双方的任意性规定，“契约自由”的精神在此处得以体现。所以说，试用期对于劳资双方而言，既可以约定，也可以不约定；既可以约定3天，也可以约定5天乃至10天、半个月、1个月等等，只要未突破《劳动合同法》第19条的规制即可。
同时，我们还可以看到劳动法领域关于“不得约定试用期”的三个特殊规定。第一个特殊规定前面已经说到，这就是体现在《劳动合同法》第19条第3款的“以完成一定工作任务为期限的劳动合同不得约定试用期。”第二个特殊规定是“劳动合同期限不满3个月的，也不得约定试用期。”这也是《劳动合同法》第19条的规定。此外，依据原劳动和社会保障部（现人力资源和社会保障部）《关于非全日制用工若干问题的意见》之规定，“非全日制劳动合同……不得约定试用期”，因此，我们所说的第三个特殊规定是：建立非全日制用工关系的劳资双方也不得约定试用期。此点，《劳动合同法》第70条也已有明确规定：“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”因此，试用期不仅不是必须约定的，而且在上述三种特殊情形下，还不得予以约定。
（六）误区六：岗位变更需再次约定试用期(可以多次约定试用期)
在《劳动合同法》颁行以前，实践中，用人单位通过与劳动者多次约定试用期，或者在变更岗位时重新约定试用期的情形时有发生。无疑，用人单位的意图在于达到重复“盘剥”的目的。这种意识，甚至在今天，仍然存在于部分企业之中。但2008年出台的《劳动合同法》已经关注到了这一问题，并在其第19条第2款明确规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”如此一来，“在同一岗位上，用人单位只能与劳动者约定一次试用期”当无异议。但劳动者岗位变动的，是否依然不得再次约定试用期呢？此点在一段时期的实务中饱持争议。
依据原劳动部（现人力资源和社会保障部）《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第19条之规定：“试用期……一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。”对此我们可以看出，对于“初次就业”和“再次就业”这两类情形均可以约定试用期。但“再次就业”不同于连续就业情形下的“岗位调整”，因此，并未能解决上面的问题。在当前的实务中，对于这一问题所形成的基本看法是：1.在劳动合同履行期限内，用人单位无故调整劳动者岗位的，不得重新约定试用期，以防止用人单位滥用其强势地位侵害劳动者的正当利益；但如果用人单位系因劳动者无法胜任本职工作而对其岗位进行适当调整的，一般可以重新约定试用期。2.劳动合同期满双方当事人续订劳动合同的，如果因工作任务或用人单位的生产经营之需，而调整劳动者的工种或安排其他工作的，一般可以再次约定试用期；但除此之外，一般不得进行重复约定。3.劳动者再次就业时是原来的用人单位但工作岗位发生变更的，可以视劳动者此前在该用人单位工作时间的长短来推断其对新的工作岗位的熟悉程度以及视两次就业间隔时间的长短来考量双方当事人客观条件有无重大变化，并赋予人民法院以自由裁量权来对该类情形下重复约定试用期的做法的合法与否进行综合认定。所以，如果冒然因为岗位变更就再次约定试用期，此做法显然是不妥当的，也违背了试用期是一个“观察期”、“了解期”的原初用意，甚至还有违法之虞。
（七）误区七：试用期间工资可以任意约定
此前，甚至当下的实务中，仍然有不少用人单位在试用期与劳动者随意约定较低的工资报酬，甚至“零报酬”，进而造成了人们大都将试用期视为“剥削期”、“白用期”等认识。《劳动合同法》第20条对此作出了回应：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这一规定明确将试用期工资“任意约定”、“恶意偏低”等现象进行了有效的封堵，将其至少保持在用人单位所在地的最低工资标准线以上。虽然实务中，仍然有不少人认为该条所述的“不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％”属于用人单位的“自说自话”，形同虚设，但此中的进步意义，还是值得称许的。
（八）误区八：试用期员工可以单方决定随时离职
《劳动法》第31条曾规定：在试用期内的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。因此，长期以来，人们普遍认为，居于试用期间的员工可以“想干就想，不想干就不干”，亦即享有单方决定随时离职的自由与权利（“单方解除权”）。但《劳动合同法》对此已经进行了变更，该法第37条规定：劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。亦即，在目前，试用期的员工并不能单方决定随时离职，至少提前3日告知用人单位方可。该规定给予了双方适当的准备时间，兼顾了劳资双方的“感受”，因而也有其合理性。
但如果用人单位以劳动者在试用期的离职行为将造成其损失为由相抗辩来“挽留”劳动者，作为劳动者一方还能否适用该规定呢？一般认为，只要劳动者履行了提前3日告知用人单位的义务，就不应再存在赔偿损失的问题。即使用人单位在试用期内支付劳动者培训费用或提供有关福利待遇的，依据原劳动部（现人力资源和社会保障部）办公厅在《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》第3条之规定：“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况下）对职工进行各类培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费。”此种情形下，用人单位也无权向劳动者主张试用期间已提前3日履行通知义务后的损害赔偿责任。但在实务中，鉴于用人单位在试用期的培训费等支出的受益人并非完全是用人单位，培养试用期劳动者胜任工作岗位也非用人单位的法定义务，所以，一般对上述情形中用人单位的损失部分也不宜简单地加以肯定或否定，而是往往会综合考虑解除的原因、培训对劳动者的受益程序等因素进行合理的确定。﹝24﹞此点应引起广大劳动者注意的，也督促着广大劳动者要树立诚信的择业理念及道德操守。
（九）误区九：用人单位可以随时辞退试用期员工
用人单位在试用期内（或者在试用期满时）随意辞退劳动者的情形在实务中可谓“屡见不鲜”。但这种随意辞退员工的做法存在着违法的重大嫌疑。《劳动合同法》第21条规定：在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。这一规定前文已有提及。由此可见，用人单位在试用期辞退劳动者的，除了要符合上述几个条款外，还应当向劳动者“说明理由”。
我们来进一步着重探讨一下《劳动合同法》第39条之（一）的规定，即在试用期间被证明“不符合录用条件”的，用人单位可以解除劳动合同。这属于用人单位在试用期内解除劳动合同的合法理由之一。关于“不符合录用条件”的解除，通常认为尚需满足以下四个要件，即：用人单位通过相关招聘文件、劳动合同附件等书面载体明确界定了劳动者的录用条件并履行了相关告知义务；用人单位对劳动者的考核或其他录用条件符合与否的评定系根据事先设定的录用条件作出；用人单位有客观、充分的证据证明员工不符合录用条件；存在试用期约定且相关解除劳动合同通知书系由用人单位在试用期届满前做出并送达劳动者。﹝25﹞此外，依据原劳动部（现人力资源和社会保障部）办公厅《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函，对于超过试用期的劳动者，则企业是不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同的。德国劳动法亦有类似规定，即将试用期结束后的实习人员视为不得解雇的人群之一。﹝26﹞而在日本，试用期劳动合同的解除受着判例法的规制，依照解除权保留的意图和目的，试用期的解除需要符合如下几个主要标准：解除是否有客观理由、具有社会适当性、用人单位事先不知或不可预见解除事由等。﹝27﹞台湾地区学界的看法则是“雇主以不能胜任工作为由而解雇试用劳工时，其证明程度并不须达到‘确不能胜任’之程度，只要达到‘大致不能胜任’之程度即可。”﹝28﹞上述这些国家（或地区）的立法、理论以及实践中的这些经验，对于我们建立自己的“不符合录用条件”的具体判别标准而言，深值借鉴。
（十）误区十：试用期劳资双方可以约定违约金
实践中，还会存在一类情况是：用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除劳动合同需承担违约金。那么，该约定是否有效呢？同样依据《劳动合同法》第37条之规定，我们知道，劳动者在试用期内提前3日通知用人单位即可以解除劳动合同，该规定是立法赋予劳动者的特殊权力，一般来讲，应当属于无条件的解除权。同时，《劳动合同法》第25条也规定，除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。﹝29﹞故，劳动者承担违约责任只限于两种情况，即违反服务期约定和竞业限制约定。所以说，如果用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除劳动合同需承担违约责任的，实际上限制了劳动者的解除权，侵害了劳动者的合法权益，当然，也违反了法律的规定，应当被确认为无效条款。
三、几个易混概念解析
在最后这一部分，我们将集中对文前提及的诸多在实务中容易与“试用期”发生混淆的几个用词进行逐一解析，以期能够起到“释疑解惑”之点滴功效。
（一）实习期
“实习期”主要存在于两类情形：第一类是实习人员根据法律法规的要求在用人单位通过实践从事一定专业训练的期限。此类情形下的期限一般为1年，如我国《律师法》第5条之（三）规定：“申请律师执业，应当具备如下条件：……在律师事务所实习满1年。”除律师外，医师、专利代理人等也都存在类似的强制性规定。此类情形下的实习人员与接收单位之间应属于劳动关系，适用劳动法等规制。其设置“实习期”的目的主要在于通过具体的实习工作，增强从事此类专业性工作的熟练度，以便将来能够相对独立地从事这些职业。第二类是实习人员通过参加实践工作，提高其自身综合素质和工作适应能力的一段时期。此类情形主要适用于在校学生的寒暑假实习或应届大学生（含大中专、技校类学生）的毕业实习。此类情形下的实习人员与接收单位之间一般属于劳务关系，适用民法等规范。其设置“实习期”的目的主要在于让学生接触社会，实践自己在书本上学到的理论知识。鉴于第一类“实习期”的特殊性，故而，本部分将只着力于探讨第二类“实习期”，因为这类“实习期”具有一定的普适性。
关于第二类“实习期”，依据原劳动部（现人力资源和社会保障部）《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第12条之规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”一般认为实习人员与接收单位之间不存在劳动关系。所以，在实践中，不少人存在“先实习后试用再转正”的“三步曲”看法。这种看法对于应届大学毕业生的“毕业实习”而言，具有一定的合理性。但对于除此之外的其他情形，则显然失当。我们知道，对于参加毕业实习的应届大学生（大中专、技校类学生）而言，实习既有助于提升其实践能力，也有助于在将来结合自己在实习中所培养的兴趣爱好，找到一份适合自己的职业岗位，或者可以在实习单位对外招聘时享受“优先考虑”的特殊待遇。所以说，此一“实习期”每个人的一生中最多仅此一次。那么，对于非应届大学毕业生（大中专、技校类学生）来讲，若再约定此类“实习期”显然不甚合理。实践中所存在的一些用人单位为了逃避缴纳社会保险或最低工资的限制（甚至“零工资”），故意与具有劳动者资格的非应届大中专、技校类毕业生约定“实习期”的做法显然只是“潜规则”，从其性质判断，多属变相的“试用期”，有违劳动法之嫌。双方的实习期间，应当视为已经建立了（事实）劳动关系。
同时，在实务中为了避免实习期间发生争议的“无依无据”，应当大力提倡建立实习关系的实习人员与接收单位之间签订书面的“实习协议”，或者将实习生所在的学校一并纳入进来订立“三方协议”，并在协议中将实习人员的实习期限、工作时间、实习内容、实习报酬等提前予以明确化，以减少此后不必要的实习纠纷。当然，也便于在此后某些无法阻却的纠纷发生之时“有凭有据”。因而，我们鼓励“实习协议”的纸面化。并提醒广大“先实习后留用”的一类应届大学毕业生（大中专、技校类学生）在实习期届满暨具备劳动用工资质的情况下，及时申请与接收单位签订正式的劳动合同。当然，接收单位也应端正认识，将实习期满留用人员的聘用、管理等转向正规化。
最后来具体谈一谈“试用期”与“实习期”的区别。一般认为有如下几点：1.当事人的身份不同。处于试用期的自然人一方只能是劳动者；而处于实习期的自然人一方多是在校学生，当然也有律师、医师等特殊情形。2.当事人的目的不同。在试用期间，主要体现用人单位目的，即为了得到满足需要的人力资源（当然，也适当地体现了劳动者“择业”之目的）；在实习期间，对于实习学生所在的单位来讲，学生的实习活动，和劳动者的生产经营活动有相同或相似之处，但在目的上有本质的不同，学生实习活动主要体现的是学校与学生的共同目的，为了提高实习学生的自身素质。而对于律师和医师的实习期而言，也具有类似的目的。3.主体间的关系依据不同。用人单位与劳动者的权利义务关系由劳动法及其相关规定进行规范。而实习人员与接收单位之间的权利义务关系一般遵从自由约定，主要适用民法及合同法等相关规范的调整。4.期限方面的权益不同。劳动合同的试用期超过规定期限的，劳动者可以要求变更相应的劳动合同期限，或者要求用人单位对超过的期限按照非试用期工资标准支付工资。而在实习期间，学生与所在的实习单位不成立劳动关系，因此并无上述权利。5.权利义务关系不同。试用期的当事人双方存在着劳动关系，用人单位对劳动者承担无过错责任，与劳动者共同履行缴纳社会保险费用的义务，向劳动者支付的工资报酬不得低于当地最低工资标准。而学生实习所在的单位对于实习学生，不承担无过错责任，也无须执行最低工资标准。﹝30﹞
（二）见习期
“见习期”是针对应届大中专毕业生经人事部门办理录用手续，在用人单位进行业务适应及考核的一种制度。﹝31﹞它不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。我国自上个世纪50年代起即已开始以行政规章的形式推行见习期制度，如1981的《高等学校毕业生调配派遣办法》第26条规定：“毕业生分配到达工作岗位后，实行1年见习的制度。见习期满后，经所在单位考核合格的转正定级。考核不合格的，可延长见习期半年到1年，延长见习期仍不合格的，按定级工资标准低一级待遇”。1987的《高等学校毕业生见习暂行办法》第2条规定：“高等学校本、专科毕业生分配工作后，原则上都要安排到基层见习。见习期为1年。对入学前已从事1年有关实际工作的，经所在单位批准，可免去见习期。”1996年原劳动部（现人力资源和社会保障部）办公厅对《劳动用工管理有关问题的请示》的复函（四）规定：大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期1年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。1997年的《邮电企业劳动合同管理暂行规定》第8条也规定：“……新分配到邮电企业工作的大中专、技校毕业生签订劳动合同时，应执行为期1年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。”可见，见习期在本质上应当也是一种试用期，只是产生于特殊的年代，属于计划经济的产物，而试用期则是伴随劳动法而产生的。
作为计划经济分配体制下的一项制度，见习期主要的适用对象是实行国家统一分配制度的大中专、技校毕业生。但随着高等教育学生分配制度的改革，国家已经不再对大中专、技校毕业生进行“包分配”了，因而，传统的见习期制度也慢慢失去了适用的广泛基础，在当前也已渐有退出某些用工领域之势。但在当前繁重的就业压力下，国家对其仍然持有“心照不宣”的“暧昧”态度，甚至赋予其“缓解就业压力，维护社会稳定”的新的“社会功能”——这从目前在各级政府推行下设立的为数众多的“见习岗”可以窥出一斑。因此，在一定时期内，“见习期”仍将有一定的适用空间。只是从长远观之，随着毕业分配制度、企业用工制度等市场化改革的进一步深入推进，见习期制度终将会慢慢退出历史的舞台。
虽然，我们将见习期从本质上也视为是试用期，但一般来讲，两者还是具有一定的区别的：1.从期限上来看，见习期一般为1年，而试用期最长不得超过6个月。2.从功能上来看，设立见习期是用人单位便于对劳动者熟悉业务、提高技能的教育和培训，其主要功能是学习；而试用期强调的是相互了解、选择，认定彼此是否适应，其主要功能是评判。3.从效力上来看，见习期是来源于政策法规的规定，而试用期是在《劳动合同法》的范围内依双方当事人的约定而产生。4.从适用对象的范围来看，见习期仅适用于首次参加工作的劳动者(一般为应届大中专、技校类毕业生）；而试用期对包括上述在内的劳动者以及变更工作后的劳动者均同样适用。5.从适用的不利后果看，用人单位对不符合录用条件的见习生一般会退回学校，由学校重新分配；而对试用期的员工，则多会直接选择解除劳动合同。
（三）学徒期
何谓“学徒期”？依据原劳动部（现人力资源和社会保障部）办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函第三条之规定：学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式。学徒制在历史发展中有家传和师传两种形式，这两种形式既具有时间上的延续性也具有空间上的并存性，它们在历史的长河中绵延至今充分说明了作为一种非学校本位职业技术教育存在的有效性和合理性。﹝32﹞
学徒期制度也是计划经济分配体制的产物，至今在一些技术岗位上仍然沿用。如农业部《乡镇企业劳动管理规定》第31条规定：“企业新招职工，分别按不同工种要求，实行学徒期……”。原邮电部（现工业和信息化部）《邮电企业劳动合同管理暂行规定》第8条规定：“……对于新招收实行学徒制的职工，试用期和学徒期可以同时约定，试用期和学徒期包含在劳动合同期限内。”而在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍将继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。同时，也可以看出，学徒期的期限长短一般是根据工作岗位、技术等级要求来确定。此点与试用期制度的设置具有一定的相通性。《瑞士债法》关于学徒期的规定是“不得少于1个月，多于3个月”。﹝33﹞《俄罗斯联邦劳动法典》关于学徒期期限的规定则为“学习该职业、专业、技能所必需的期限。”﹝34﹞因此，无论是在国外，还是在国内，学徒期均有一个适当约束的期限，而非随意约定甚或“遥遥无期”。
由上还可以看出，虽说学徒期是新进员工接受培训和学习的期限，但该期限应与试用期一样，也包含在劳动合同期内，且在劳动合同中可以同时约定试用期和学徒期。在学徒期内，用人单位应当按照劳动合同的约定为学徒工安排工作岗位，并支付劳动报酬。关于劳动报酬的标准问题，虽然原劳动部（现人力资源和社会保障部）《关于印发<对工资支付暂行规定有关问题的补充规定>的通知》第5条规定：“……学徒工……在学徒期……及转正定级后的工资待遇由用人单位自主确定。”但是其又在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的第57条规定：“劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后，试用……见习期间，在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在的用人单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。”可见，试用期、见习期等工资报酬均应执行不得低于最低工资标准的强制性规定，学徒期自然也不应当有所例外。而且，根据《劳动合同法》之精神，对于纳入劳动合同中的各类劳动用工，其工资待遇均不得低于最低工资标准，既然学徒期也必须纳入到劳动合同之中，那么，其也应当遵循不得低于最低工资标准之规制也就理所当然了。
当然，学徒期与试用期也存在着诸多区别，如：1.从源起上来讲，学徒期是计划经济的产物，严格说来并不是法律概念，没有法律上的实质意义；而试用期是国家推行劳动合同制度的产物，有着一套丰富的制度内涵。2.从期限上来讲，学徒期是按照技术等级标准所要求的期限而定的；而试用期则执行《劳动合同法》第19条之标准。3.从效力上来讲，学徒期是根据现有的政策法规执行的；而试用期是由用人单位和劳动者协议约定的，只需不违反《劳动合同法》第19条之规定即可。4.从对象上来看，学徒期主要适用于某些特定岗位（主要是技术类岗位）的新招员工；而试用期的适用对象则包括前者，当然，对于其他行业的劳动者一般也均可适用。
（四）熟练期
所谓“熟练期”，是指从事技术操作比较简单并且不实行学徒制度的工人，转正定级以前进行熟悉生产环境和业务技术的期限，一般规定为3～6个月，也有规定为1年的。熟练期与试用期、见习期等相似，均为用人单位对新录员工设置的一种学习期限。当前，主要散见于一些部委的规章制度中，如农业部《乡镇企业劳动管理规定》第31条规定：“企业新招职工，分别按不同工种要求，实行……熟练期。”此外，铁道部和原国家劳动总局（现人力资源和社会保障局）《关于颁发铁路通用工种学徒工学习期限和熟练工熟练期限的通知》、原国家劳动总局（现人力资源和社会保障局）《关于人民银行、农业银行从社会上新招职工的熟练期和工资待遇问题》的复函、能源部（现已撤销）《关于电力企业工人转正定级工资待遇的规定》等对此均有所提及。
与学徒期一样，熟练期也是计划经济时代的产物，随着我国劳动合同制度的推广以及人事制度的深化改革，熟练期将与学徒期、见习期等制度一样逐渐退出历史的舞台。对于其与试用期制度之间的区别，可参见学徒期部分的阐述，两者具有高度的相似性，故此不再赘述。同时，关于熟练期的劳动报酬问题，虽然原劳动部（现人力资源和社会保障部）《关于印发<对工资支付暂行规定有关问题的补充规定>的通知》第5条规定：“……熟练工……在熟练期……及转正定级后的工资待遇由用人单位自主确定。”但是其又在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的第57条规定：“劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后，……熟练……期间，在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在的用人单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。”所以说，熟练期的工资报酬是不得低于最低工资标准的强制性规定的。
除了上述几个常用的概念之外，在当前的实务中，有些用人单位还经常与劳动者约定“试岗期”、“适应期”、“备用期”等等，这些“花样繁多”的称谓，其实大多都是变相的试用期。其目的无非是为了规避自身的用工风险，降低劳动者的工资待遇，有时也是为了方便解除劳动合同。这些做法都是违反劳动法的精神意旨的。但在当前严峻的就业形势下，要想彻底杜绝此类现象，可能还需要一定的时日。这既需要用人单位一方不断提升自我守法的自觉性，也需要劳动者一方努力养成“为权利而斗争”的习惯，﹝35﹞当然，也离不开劳动监察机构有效的监管。期望在不久的将来，在上述三方的共同发力下，我国试用期制度中的一些不和谐因素能够渐次得以杜绝。

原载：《审判研究》 （2011年第2辑，总第45辑）。

附：目 录