KTV侵权之诉特殊性探析

摘要：我国当前关于著作权的立法及司法实践均有不同程度的欠缺，致使某些看似简单的著作（财产）权纠纷都面临着众多的纷争。我们认为：音乐作品的著作权人在与音著协就其作品订立集体管理合同之后，双方形成的是一种特殊的信托关系，著作权人能否单独提起侵权之诉，应视双方合同条款有无约定；如无约定，著作权人的诉权不为所禁。对于民间文艺作品的权利归属问题，我们认为，在无相反证据对其进行实质性的逆否评价之前，民间作品的改编者除享有民间文艺作品的署名权外，也享有该作品的著作财产权。
关键词：KTV 主体资格机械表演权民歌
案例引入
王海成系已故著名民族音乐家王洛宾之子。王洛宾生前享有“西部歌王”之美誉，创作、改编了大量脍炙人口的民族歌曲，如《在那遥远的地方》、《掀起你的盖头来》等，均是其代表之作。1996年3月王洛宾辞世后，王海成依法继承了其父生前所创作的全部音乐作品的著作权及相关权利。同年，王海成申请加入中国音乐著作权协会（以下简称“音著协”）成为会员，并订立《著作权集体管理合同》，授权音著协对其父王洛宾音乐作品的公开表演权、广播权等权利进行管理。2010年10月，王海成发现南京棒棒堂娱乐中心业主吕隆庆，未经其授权即以营利为目的，擅自在其经营的KTV（卡拉OK）①场所以公开播放和自助点唱等方式向公众提供含其父王洛宾创作的多首歌曲在内的付费服务。经交涉未果后，王海成遂于2010年12月将吕隆庆诉至南京市玄武区人民法院。
原告诉称，被告未经其授权，擅自以营利为目的使用其依法享有著作财产权的《康定情歌》、《达坂城的姑娘》等音乐作品，已侵犯了原告依法享有的《中华人民共和国著作权法》第10条规定的“许可他人表演音乐作品的权利”，即机械表演权。故依法诉请法院判令被告赔偿原告著作财产权损失及为本案支出的合理费用（公证费、律师费等）。
被告辩称，被告承认其所使用的涉及王洛宾的各项音乐作品尚未取得音著协的合法授权，只是目前仍在洽谈之中，不日即有望达成授权使用的协议。另，一、原告在诉讼程序上并不是适格的主体，本案原告应当是音著协；二、“机械表演权”一说已为国家版权局所废止，原告主张被告侵犯了其机械表演权没有法律依据；三、《康定情歌》系四川康定地区的民歌，王洛宾只是该民歌的整理人，不应对此歌曲享有著作权。综上，请求法院依法驳回原告的起诉或诉请。
经法院组织双方当事人进行充分的证据交换及质证后，原、被告于2011年3月在庭外达成了如下《和解协议》：一、原告于即日起向法院申请撤诉；二、被告自愿支付原告人民币10000元整。后法院对原告的撤诉申请裁定予以准许，本案至此结案。①
焦点评析
这是一起少见的音乐作品的著作权人直接起诉KTV的案件，因为之前关于KTV侵犯音乐作品相关权利的诉讼多由其集体管理组织即音著协（或音像协）代为行使。所以说，虽然该起案件最终以原、被告于庭外的“握手言和”而完结，但其遗留下来的诸多疑问，深值进一步思考与探讨。
我们认为，主要的疑问可归纳成如下三个争议焦点：一是，音乐作品的著作权人能否直接起诉侵权的KTV业主？二是，“机械表演权”是否已经被废止？三是，《康定情歌》的著作权属到底应“花落谁家”？下面，笔者就将对这三个问题进行逐一探讨，期望能够对同类案件的处理提供些许裨益。
（一）关于原告直接起诉被告的主体资质问题
关于原告在本案中是否享有诉讼主体资格，其实主要就是如何回答并解决“音像制品的著作权人在加入音著协后还能否直接提起诉讼”的问题。对于这一问题，我们认为：
首先，音乐作品的著作权及其他相关权利的行使及保护具有特殊性，这点毋庸置疑。依据我国《著作权法》第8条第1款之规定：著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。该款赋予了著作权集体管理组织即音著协根据权利人的授权作为当事人一方以自己的名义提起诉讼的法律依据。遂后，国务院《著作权集体管理条例》的第2条及第20条进一步明确：著作权集体管理组织经权利人授权，集体行使权利人的有关权利并以自己的名义向使用者收取使用费、提起涉及著作权或者与著作权有关的权利诉讼等；而且，权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定期限内自己行使或者许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利。由此，也就形成了我国音乐作品的“集体管理模式”——当然，这种管理模式也因其比较有利于解决权利人个人难以有效行使此方面权利之弊而为当前国际社会所普遍采纳。也正因此，被告就此提出异议，质疑原告作为音著协的会员，在将其权利委托音著协进行管理后，还能否享有直接提起本案之诉的主体资格。而原告的答复则是：原告加入音著协的行为只是使著作权的集体管理者“有权利”，而不是剥夺了会员自身的权利而使其“无权利”。
若想解决这个问题，其实主要就在于如何认识和看待著作权人与著作权集体管理组织之间的关系暨性质问题。是委托、托管？还是权利转让、排他性授权？争论繁多，我国当前的立法及司法机关也未予明确。意大利的著作权集体管理组织——意大利作者协会(SIAE)认为双方系“代理关系”；而英美法系诸国，包括我国的香港地区则视两者间为“信托关系”。我国全国人大法工委在其编著的相关释义性著述中也认为双方成立“信托关系”。①但最高人民法院民事审判庭在给音著协的《关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》中则认为双方建立的是“带有信托性质的民事法律关系”。显然，全国人大法工委的著述与最高人民法院民事审判庭的意见存在着细微的不同：“带有信托性质的民事法律关系”并非完全等同于信托法律关系，作为民间团体形式的音著协也不同于主要从事营业性活动的信托机构。
我们认为：著作权人与其集体管理组织之间形成的是一种“特殊的信托关系”。因为，所谓“信托”（Trust），依据我国《信托法》第2条之规定，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受托人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。该规定与集体管理组织的设立初衷极度吻合。但一般来讲，信托关系并不排除委托人（权利人）享有自行处分其权益的权利，而在著作权领域则存在这么一个“排已性”规定，所以，我们认为双方之间系一种“特殊的信托关系”。
既然是一种“特殊的信托关系”，那么，它的“排已性”亦即对权利人自行行使权利的限制是否存在例外的规定或情由呢？我们认为是存在的。因为，鉴于著作权人与著作权集体管理组织之间订立的是一种特殊的“信托合同”，理应也遵循当事人意思自治暨契约自由的原则，即“著作权集体管理组织管理的著作权人权利范围是根据与著作权人的合同约定，一般来说，如果著作权人没有授权著作权集体管理组织管理的权利，仍属于著作权人。” ①如此看来，对于本部分所探讨的问题——权利人的“诉讼权利”能否直接行使，最主要的是取决于其与著作权集体管理组织订立的《著作权集体管理合同》中有无对诉权的行使问题作出约定；而且，如果未作约定的，就应肯定权利人对于诉权的行使不受限制。所以，也正基于此种认识，我们认为，在本案中，原告王海成在与音著协的集体管理合同中并未就诉权的行使问题进行约定，故其依然享有“诉权”应不容质疑。
再者，前面谈及的最高人民法院民事审判庭在给音著协的复函中也指出：“根据民法通则、著作权法、民事诉讼法以及双方订立的合同，音乐著作权人将其音乐作品的部分著作权委托音乐著作权协会管理后，音乐著作权协会可以自己的名义对音乐著作权人委托的权利进行管理。发生纠纷时，根据合同在委托权限范围内有权以自己的名义提起诉讼。但音乐著作权人在其著作权受到侵害而音乐著作权协会未提起诉讼或者权利人认为有必要等情况下，依法仍有权提起诉讼。”虽然，在当前的司法审判实务中，对于该复函是否具有法律效力、是否可以作为裁判依据争议较大，但其精神意旨所涵摄的法理基础是应当予以肯定的，因此，该复函也对笔者的上述判断给予了佐证。
（二）关于“机械表演权”是否已经废止的问题
首先应当承认，我国《著作权法》中并无对于“机械表演权”这项权利进行直观表述的条款。但依据该法第10条第1款第（9）项之规定：“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。”据此，有的学者提出：我国表演权控制的是两种类型的行为——由演员对作品现场进行的公开表演（现场表演），以及将对作品的表演以各种手段进行公开播送，其中最为典型的是将对作品的表演录制下来之后使用机器设备进行公开播放（机械表演）。②鉴于本案原告的诉因依据的主要就是机械表演权，因此，下面我们就将主要着力于探讨机械表演方面的问题，对于现场表演，我们并无意于将其纳入本文的讨论之列。
为了便于进一步加深对表演权（亦称公演权、上演权）——尤其是机械表演权的理解，我们先从两个故事（案例）说起。第一个故事（案例）说的是，大约在150多年前，法国巴黎香榭丽舍大街的大使咖啡馆里，几位闲坐者之中的一位作曲家忽然听到有人演奏他写的音乐，于是他突发奇想说，如果咖啡馆老板不付他演出作品的钱，那么，他也不付老板咖啡钱。最后，他赢得了这场官司。这位作曲家就成了音乐权益保障的鼻祖。在这里这位作曲家成功的捍卫的就是自己的表演权。另一个故事（案例）发生在中国，时间是2004年2月4日，地点在北京市第一中级人民法院。当时，该院正在开庭审理音著协诉长安商场背景音乐收费纠纷案，这是我国首例背景音乐收费纠纷案件。音著协的诉讼理由称，长安商场未经许可，以营利为目的常年播放由其管理的音乐作品作为背景音乐，并不支付使用费，是侵权行为，应支付赔偿金等费用20余万元。最后，双方当事人在法院的调解下达成和解协议，原告向法院撤回了对被告的起诉。而该案中，被告侵犯的就是机械表演权。①
关于“机械表演”的概念，根据各国对表演权控制范围的规定不同而有所差别。如根据《美国版权法》，放映电影和广播作品的行为都受表演权的控制，因此是《美国版权法》意义上的机械表演行为。而我国是将表演权与放映权、广播权分开规定的，机械表演在我国就仅指将作品的表演使用机器设备予以公开播放的行为，而不包括公开放映电影和通过广播作品的行为。②其实，我国确立机械表演权的历史并不久远，上个世纪90年代颁布的《著作权法》中并未规定此项权利。直到1992年7月，我国正式加入《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works，通常简称《伯尔尼公约》）后，国务院在遂后制定的《实施国际著作权条约的规定》中才首次规定对外国作品的机械表演权进行保护。又过了近10年，即到了2001年，我国在对《著作权法》进行初次修改时才作出了第10条第1款第（9）项的那番规定，也即人们所认识的那样：“机械表演权”终于通过国家立法的方式得以确立。
那么，究竟何谓机械表演权呢？我们认为，所谓机械表演权，是指借助于用机械设备如录音机、录像机、VCD、DVD等机械设备把歌曲或歌词、诗歌放出来，如宾馆、饭店、商店、歌舞厅为顾客播放音乐、歌曲等。③那么，为何又会有关于机械表演权的存废之说呢？原来，国家版权局曾在1999年12月的《关于著作权法实施条例第五条中“表演”的具体应用问题的解释》（国权[1999]43号）中规定，表演的形式分为两种：第一，指直接演唱歌曲、演奏乐曲、上演剧本或朗诵诗词等形式的现场公开表演；第二，指借助技术设备公开播送、放映录音或音像制品等形式的公开表演，也称机械表演。以机械表演的形式公开表演受著作权保护的作品，使用者应该事先取得著作权人或者著作权集体管理机构的许可，并且支付相应的报酬。我们可以看出该规定出台于《著作权法》初次修改之前，当时国家的立法中尚无关于机械表演权的规定。而2003年12月，《国家版权局废止一批著作权管理规章、规范性文件》却公布将上述国家版权局对“表演”进行解释的文件予以废止，而其发生在《著作权法》初次修改之后，故，被告就此认为，《著作权法》对机械表演权未予明确规定，国家版权局又废止了其关于“表演”（内容涉及到“机械表演”）的解释，所以，这就预示着国家对机械表演权的废止，原告据此提出本案之诉已丧失法律依据，应予驳回。
但我们认为，首先，通过前文的分析可知，我国《著作权法》已于初次修改时采用表演权的概念涵盖了机械表演权，这从其第10条第1款第（9）项的文意理解即可得出这一结论。其次，从国家版权局公布废止文件的初衷来理解，我国《著作权法》初次修订后，国家版权局的一些规章及规范性文件中的部分规定已经涵盖在新修订的《著作权法》中，这些法律文件已没有存在的意义，故通过发布版权局令的形式予以废止，但这并不意味着对相关法律概念或术语的废止。再者，《著作权法》对于国家版权局的规定而言是其“上位法”，上位法规定了机械表演权的内容，国家版权局也无权予以否认或废止。最后，即使国家版权局自己废除了自己对机械表演权的定义及解释，但国务院在其制定的《实施国际著作权条约的规定》也依然存有机械表演权的规定，如果国家要废止机械表演权这一权利，理应从废除国务院的该项规定开始。综上，所以说，我国不仅没有废止机械表演权，还进一步通过修改《著作权法》的方式确立了这一项权利，原告依此提起本案之诉，存在充足的法律依据。
（三）关于民歌《康定情歌》的著作权归属问题
《康定情歌》是世界十大民歌之一，但就是这样一首名歌名曲，在今日就其著作权的归属问题，仍然存在着巨大的争议。放眼于本案，原告向被告提出赔偿请求的诸多曲目中就包括了这一首歌曲。被告对此也提出了自己的比较强有力的异议。
被告认为：1.《康定情歌》的前身实为康巴地区的汉族民歌，既然是来自民间的民歌，它就是经由某个民族口传心授而产生的，因此，它的著作权应该归于该民族所共同享有或者说属于范围更加广大的“人民群众”——认为它属于某一个人所专有的观点是站不住脚的。2.《康定情歌》未经音著协登记在册，音著协作为我国音乐作品著作权的集体管理组织，具有较高的权威性，因此，其不准予该歌曲登记于王洛宾（王海成）名下的行为，即可视为是对王洛宾（王海成）享有该歌曲著作权的一种否认。3.王洛宾在世时，从未公开声称其是《康定情歌》的发现者或改编者；王洛宾过世后，不少关于王洛宾作品的整理集中也都未收录这首歌曲。这些都寓意着《康定情歌》另有其人。
原告就此解释道：1.虽然民歌来自于民间，但它却是经过音乐人的发现、整理、改编等活动，才由零散走向集中，进而形成著作权的。《康定情歌》正是如此——它是王洛宾在甘肃时发现并改编形成的，故《康定情歌》词曲的著作权应当属于其改编者，即王洛宾。2.我们提供刘书环编写的《500年的歌——王洛宾的经典歌曲的创作》一书，该书就收录了《康定情歌》这首歌曲，并注明王洛宾是其词曲的“改编者”。该书由新疆美术出版社于2000年6月出版，是一部对王洛宾生前作品进行汇编的歌曲集。该书拥有正规的出版号，该书作者与王洛宾及其继承人也无任何利害关系，因此，可以作为有效证据证明王洛宾（王海成）对其享有著作权。3.王洛宾生前未公开声明其是《康定情歌》的改编者，一来是当时并无关于该歌曲的著作权之争，二来也并不意味着就是对该歌曲著作权的否认。而王洛宾去世后，遗留下来的知名作品非常之多，一部两部著述未能将《康定情歌》收录进去，只能认为是这些作者对该歌曲的价值认识不一，并不代表否认王洛宾是其著作权人，当然，其也无权界定《康定情歌》著作权的归属。
我们认为，依据我国《著作权法》之规定，作品的创作者、改编者、汇编者、整理者都可以享有该作品的著作权。如其第11条规定：著作权属于作者……创作作品的公民是作者；第12条规定：改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有。该法第10条还赋予了人们对作品进行再创作的“改编权”，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。因此，就民歌而言，任何人都可以成为其发掘者、整理者和改编者，依法享有汇编权或改编权。本案中，首先可以肯定的是《康定情歌》的前身系一首来自民间的民歌。这就意味着包括王洛宾在内的任何人，都可以对这首民歌进行改编。而“改编已有作品而产生的作品，其著作权由改编人享有”，故，《康定情歌》作为一首改编作品，其改编者也应对其享有著作权。那么，《康定情歌》的改编者究竟是何人呢？
对于上述疑问，我国《著作权法》及司法解释提供了这样一个解决依据。其中，《著作权法》在其第11条第4款规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。这里的“作者”当然地包括“改编者”。而最高人民法院在其《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第7条第2款则进一步规定：在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。这里的“权利人”同样也当然地包括作品的“改编者”。这两个条款就形成了关于我国当前处理著作权权属之争的证据规则暨法律依据。
依据该规定，在本案中，应主要结合原、被告各自出示的证据的证明力来对《康定情歌》的权属问题进行判断和界定。同时，历史原因对该歌曲权属问题所形成的固定化状态，也是一个可以适当予以参考的因素。那么，根据前文原、被告的诉辩称意见及其所做出的进一步解释，我们认为，原告提供的《500年的歌——王洛宾的经典歌曲的创作》在表明王洛宾是《康定情歌》的“改编者”上可以形成优势证据，而被告并未就此提出有力的反驳证据，故根据现有的证据规则，应当确定王洛宾是《康定情歌》的改编者，并对该改编后的作品享有著作权。我们也相信，当前在没有更多的相反证据出示之前，依据公开出版物上的记载认定王洛宾为《康定情歌》的著作权人是妥当的，当然，这也是与法律及司法解释的规定以及证据规则的适用相契合的。
不过，笔者还发现，当前的部分舆论对于《康定情歌》著作权人的归属问题还存在另一种认识，即认为《康定情歌》的改编者(词曲作者)并非王洛宾，而是另有其人。对此，又有三种不同的说法，一种说法是《康定情歌》是我国当代著名的舞蹈家戴爱莲所采编，一种说法是《康定情歌》词曲的真实作者是李依若（原名李天禄），还有一种说法则是将其作者变成了吴文季。三种说法看起来都言辞凿凿，但笔者认为，依据现有的相关史实及证据中关于王洛宾是《康定情歌》词曲作者的佐证，具有相当程度的“优势”，在未有强有力的相反证据来削弱或动摇现有状况下的这种“优势”时，从诉讼的角度暨证明责任分配的角度来讲，认定王洛宾是《康定情歌》词曲的创作者是恰当的。至于，随着时间的推移以及更多反向证据的发现与开示，当证明力已经发生实质性的逆转时，重新界定《康定情歌》的权利人也未尝没有可能。只是目前(至少在本案中)，依据现有的证据及举证规则，维持前述对该词曲的权属状况的判断是正确的。
案外思考
近来，关于KTV侵权诉讼的案件在各地可谓层出不穷。究其原因，无外乎有二：一是KTV行业的特殊性，加上多年来的“免费午餐”惰性，进而致使不少KTV场所已经形成了一种“灰色使用”的“行业惯例”；二是我国音乐作品的著作财产权保护进程起步较晚，国人对于涉及这一领域的智识成果的尊重与保护意识尚未觉醒到“知法”、“守法”的程度，加之虽然大多数KTV业主能够“被动地”向音著协(或音集协)支付有偿使用音乐作品的相关费用，但仍有部分业主在侥幸心理的作祟之下长期“侵权使用”，故而，KTV场所极易成为音乐作品受侵犯的“重灾区”。同时，我们也可以看到，音著协(或音集协)代表会员进行较大规模的维权诉讼也不过在近些年来始有启动，但我国加入WTO已近10个年头，经由我国（与阿尔及利亚）提议而设立的“世界知识产权日”也已经在中华大地开展了整10个年头，因此，无论是为了应对当初的“入世承诺”，向世界展现一个值得信赖的大国形象，还是为了建设我们自己的知识型、创新型国家，所有的“中国籍”个人及组织，树立起起码的尊重知识产权、维护知识产权意识都具有十分重要的意义。希望能够从KTV场所起，树立起或者说是营造出一种对知识产权的尊重意识及氛围，并籍此唤起全社会形成此种共识，以展现21世纪的中国切实践行法治的精神面貌、崭新形象。

原载：《法治论坛》 2012年第2期，广州法学会主编。现收录于“中国知网”——全球最大的数字图书馆。