“总经理”的劳动合同探析

【要点提示】实行公司制的总经理（高级管理人员），应当依照《公司法》的规定与董事会签订劳动合同；不设董事会的，应当与执行董事签订劳动合同。总经理（高级管理人员）的劳动合同除符合法律规定的劳动合同的形式特征外，同时不得违反《公司法》的禁止性规定。如果总经理持有劳动合同却不能说明其合法来源，亦不能证明该劳动合同出自公司的真实意思表示，该劳动合同无效。

【案号】一审：（2007）玄民一初字第1573号；二审：(2010)宁民终字第2238号

【案情】
原告：牛晓霞
被告：江苏连发投资有限公司(以下简称连发公司)
原告牛晓霞诉称，2005年7月其与被告连发公司建立劳动关系，担任被告公司总经理一职。劳动合同约定其月工资8000元，年薪不低于30万元，但被告从未向其支付过工资，故诉至法院，请求判令被告：支付原告2005年7月至2007年5月的工资575000元及25％的经济补偿金。
被告连发公司辩称，原告提供的劳动合同系无效合同。公司法规定，有限责任公司的董事、高级管理人员不得兼任监事。原告系公司监事，其不能担任公司总经理，根据股东会决议，公司总经理为桂令军，公司不可能再任命原告为公司总经理。原告提供的高薪劳动合同，既无法定代表人签字，也无劳动部门鉴证，既不合法也不合情理；事实上，该份劳动合同是原告与桂令军发生矛盾后，利用接触公司公章的便利自行炮制的。原告与桂令军同为公司股东，双方口头约定股东不领工资，桂令军曾允许原告每月领取不超过2000元的生活费，后改由原告提供发票报销的形式处理相关费用，故被告无义务向原告支付工资，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经查，2005年6月，原告牛晓霞与桂令军出资设立被告连发公司，公司注册资本为500万元，其中桂令军出资额为400万元，原告出资额为100万元，公司不设董事会，设执行董事1名；公司不设监事会，设监事1名。根据被告工商登记资料记载，公司法定代表人为执行董事桂令军，监事为牛晓霞。
被告设立后，公司财务资料由原告负责保管。2007年3月，原告将被告自成立后至2006年年底的会计帐册和会计凭证拿走自行保管。2007年2月27日，被告在《扬子晚报》上刊登遗失公告，称：“遗失连发公司公章、法人印章、财务印章，声明作废”。之后，被告重新刻制了公司印章。而原连发公司公章和财务章现在牛晓霞处。
原告向法院提供劳动合同一份，载明：合同期限自2005年7月28日起至2006年7月28日止，原告的职位为总经理，采用月工资加年薪工资制，被告按月支付原告工资，每月基本工资8000元，年薪不低于30万元。被告从未按合同约定支付过原告工资或年薪。2007年6月，原告向江苏省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，其申诉请求与本案诉讼请求相同。该仲裁委裁决被告支付原告2007年4月至5月期间的工资5万元及25％的经济补偿金。原、被告均不服仲裁裁决，先后诉至法院。
法院受理后，被告向法庭递交中止诉讼申请书，认为案件争议焦点是劳动合同效力及原告生活费有无领取问题。因被告财务帐册、包括员工工资支付凭证等重要档案均被原告隐匿，为此被告已向法院提起返还财物之诉，因该诉裁判结果对本案有重大影响，请求法院中止本案审理。后法院依法中止审理。2008年6月6日，（2007）玄民二初字第811号民事判决书判令原告返还被告公章、财务章、2005年至2006年间的被告会计帐册和会计凭证及牌照为苏LF3612的奔驰汽车一辆。原告不服该判决，提出上诉，二审法院维持原判。该判决生效后，本案恢复审理。
审理中，原告提供以下证据证明其为公司总经理：1.劳动合同；2.被告2007年3月6日发布的《关于免去牛晓霞连发公司总经理职务的通知》；3.江苏省软件产业股份有限公司出具的《证明》复印件一份，证明原告一直以总裁身份处理和协商两公司之间的业务关系；4.赵婵婵出具的《关于连发公司有关情况的说明》复印件一份。赵婵婵称牛晓霞为连发公司总裁。由于公司大股东股本金未全部到位，公司不能按时发工资，各种必要的开支如房租、水、电、电话费很难按时支付，导致公司停电几次，电话停机几次。桂令军曾当着其和会计的面说过，牛总的年薪怎么说也是大几十万，每月工资表中只是象征性地造一点，其余部分到年底或资金到位后一次性造表补发。被告质证认为，因原告以总经理自居，公司确曾发布过免去原告连发公司总经理职务的通知，该总经理并非法律意义上的总经理。对其它证据的真实性均不予认可。
庭审中，法院就劳动合同的签订情况向原告询问，原告拒绝回答签订情况，同时，对其日常出勤及工作情况，亦未能予以明确回答。因被告财务帐册等资料仍在原告处，法院要求原告在规定期限内向本院提供财务帐册等资料，原告未提供，致法院无法核实公司员工工资发放情况和公司财务情况。原告还表示，因公司设立不久，其和桂令军均不领工资，因桂令军未足额缴纳资本金，致公司没有能力向员工发工资，员工工资由其和桂令军垫付。
【审判】
江苏省南京市玄武区人民法院经审理认为，公司经理、高级管理人员与公司建立劳动关系应当符合公司法的相关规定。劳部发（1995）309号文规定，实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依照公司法的规定与董事会签订劳动合同。《公司法》第四十七条规定，董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项。《公司法》第一百四十九条第一款第（四）项规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会的同意，与本公司订立合同或者进行交易。现原告不能证明桂令军同意与其签订劳动合同，原告又长期占有公司公章，对劳动合同的来源及签订情况不能提供合乎情理的说明，在公司房租、电话费等日常开支都不能按时支付的情况下，原告诉称被告与其签订高薪劳动合同，与情理不合，故原告诉称该份年薪不低于30万元的劳动合同系公司与其签订，本院不予采信。同时，即使劳动合同为真，根据公司工商登记资料记载，原告为公司监事，依《公司法》规定，监事不得兼任公司总经理，故劳动合同中约定原告担任公司总经理职务，违反了公司法的禁止性规定，故该份劳动合同的主要条款因违反《公司法》的禁止性规定而无效，原告按照劳动合同约定向被告提出工资主张，亦失去依据。原告认为被告于2007年3月6日发布的《关于免去牛晓霞连发公司总经理职务的通知》即承认原告曾为公司总经理，该意见与公司工商登记资料相悖，亦与本院查明的事实不符，本院不予采纳。原告对出勤及工作情况陈述不清，持有公司财务帐册等资料而拒绝向法院提供，致本院无法核实相关情况，由此引起的不利后果，由原告承担。据此，法院判决驳回了原告牛晓霞的诉讼请求。
宣判后，原告牛晓霞不服一审判决，向南京市中级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决，并依法重新审理。
南京市中级人民法院经审理认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，被上诉人连发公司公章和财务章现在上诉人牛晓霞处，现上诉人牛晓霞不能证明被上诉人连发公司另一股东桂令军同意与其签订劳动合同，对劳动合同的来源及签订情况不能作出合理解释。此外，上诉人牛晓霞对出勤及工作情况陈述不清，且持有公司财务账册等资料而拒绝向法院提供，致法院无法核实相关情况，由此引起的不利后果，依法应由上诉人牛晓霞承担，故本院采信被上诉人连发公司的主张。关于上诉人牛晓霞提出被上诉人连发公司于2007年3月6日发布的《关于免去牛晓霞连发公司总经理职务的通知》即承认上诉人牛晓霞曾为公司总经理的上诉理由，本院认为，被上诉人连发公司的工商登记资料显示，上诉人牛晓霞任公司监事、桂令军任公司执行董事兼任公司总经理。上诉人牛晓霞该上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。综上，对上诉人牛晓霞的上诉理由，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。故判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案系一起事涉公司高级管理人员的劳动争议案件。裁判的焦点在于如何确认原告（上诉人）牛晓霞与被告（被上诉人）连发公司之间的劳动合同是否有效。对此，我们认为两级法院的判决结果是正确的。理由主要有三：
一、原告(上诉人)提供的劳动合同不符合劳动法的规定。
这是从劳动法角度得出的观点。依据《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发［1995］309号）之规定：经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同；实行公司制的经理和有关经营管理人员，依据《公司法》的规定与董事会签订劳动合同。但该意见对于未设董事会的有限公司，其“总经理”的劳动合同应当与谁签订则并未明确。而这正是本案原告牛晓霞所遇到的情形。对此，一种观点认为，总经理应当与执行董事签订劳动合同，因为此时的执行董事所履行的职权与董事会并无二致。一种观点认为，总经理应当与股东会签订劳动合同。其依据的是股东会为公司的“最高权力机关”，完全有权力决定总经理劳动合同的订立与否。还有一种观点认为，总经理也是公司的劳动者，劳动者都应当与用人单位订立劳动合同，因此，总经理也应当与公司直接订立劳动合同。
笔者认为，上述三种观点中的第一种观点是正确的，但却不够全面。其实，此种情况下，即使总经理的劳动合同不是与执行董事签订，但只要能够证明该劳动合同系出自公司的真实意思表示，在司法审判实务中，原则上就可以认可该劳动合同的有效性。本案中，原告牛晓霞手上所持有的劳动合同，既非与执行董事所签，也无法经由其他途径证明系出自公司的意志，故对该份劳动合同的真实性、有效性均无法确认。那么，为什么第二种观点并不妥当呢？这里面存在“股东意志”需要上升为“公司意志”的问题：股东会虽然是公司的权力机关，但未形成决议之前，仍然只是代表股东的意志，而不是公司的意志；按照正常程序，对于总经理的聘任或解聘权限应当属于董事会（或执行董事），因此，也“理应”由董事会（或执行董事）来代表公司，行使“公司意志”与总经理签订劳动合同。因此，直接由股东会行使与总经理订立劳动合同的权力，并不妥当。对于第三种观点的错误之处，是明显违反劳部发［1995］309号文之规定的，未能明确区分公司高级管理人员劳动关系的特殊性，当然，下面还将说到，这也违反了公司法的有关规定。
二、原告(上诉人)的“总经理”身份违反公司法的规定。
这是从公司法角度得出的观点。具体来讲，本案原告的“总经理”身份在如下几个方面有违《公司法》之规定。
首先，依据《公司法》第五十二条规定，监事不得兼任公司的总经理职务。但被告的工商登记资料显示牛晓霞为连发公司监事、桂令军为公司执行董事兼总经理。因此，原告牛晓霞主张自己系连发公司的“总经理”，但又拿不出强有力的证据支撑，因而与事实不符。同时，如若原告的“总经理”身份成立，也违反了公司法的上述禁止性规定，亦属无效任命。
其次，《公司法》第四十七条规定，董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项。而由前所述，原告作为公司的“总经理”，其提供的证据显示其劳动合同系与公司直接签订的，其工资报酬亦非经董事会决定，故也违反了该第四十七之规定。
最后，依据《公司法》第一百四十九条第一款第（四）项之规定，高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会的同意，与本公司订立合同或者进行交易。现原告身为“总经理”，但其劳动合同既不是与执行董事所签，也不能证明经公司的股东（桂令军）同意以形成公司意志，而且，鉴于原告还长期持有公司的公章及财务章，却又无法“合乎情理”地说明其持有的劳动合同的合法来源，故很难排除其代表公司与自己签订劳动合同的嫌疑，有违公司法该项规定之虞。
三、原告(上诉人)依据证据规则应承担不利的法律后果。
这是二审法院判决所持的主要观点。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，原告是公司财务账册等资料的持有人，该账册记载有公司员工工资发放情况及公司财务状况等。为便于查明案件事实，法院责令原告在规定期限内提供上述可能对其形成不利的财务账册等，但其却拒不提供，法院因此根据证据规则，将由此引起的不利后果判令由原告承担，进而采信被告的主张，我们认为并无不当之处。
此外，原告牛晓霞作为公司原公章及财务章的长期持有人，无法就其手头持有的劳动合同说明其合法来源，又不能对该劳动合同作出“合乎情理”的解释，亦不能就其日常出勤及工作情况予以明确回答，而且，劳动合同中“原告年薪不低于30万元”的约定也与被告公司的资金状况、经营状况存在“常理不合”，故法院根据证据规则，判令劳动合同的持有人即本案原告承担不利的法律后果，也完全符合法律规定。
综上，所以笔者认为本案两级法院对法律的适用及举证责任的分配都是妥当的，法院裁判的结果是正确的。
四、原告（上诉人）行为还可能涉嫌触犯职务侵占之罪。
此点算是“题外话”。因为本案系劳动争议案件，不涉及刑事责任方面的问题。而且，原告行为所涉嫌的职务犯罪问题，也与本案裁判结果无任何必然联系。
根据《刑法》第二百七十一条第一款及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八十四条之规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大的行为，构成职务侵占罪；数额在五千元至一万元以上的，应予立案追诉。《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第三款也规定，一般以侵占五千元至二万元以上为“数额较大”的标准；以侵占十万元以上为“数额巨大”的标准。本案中，如果一旦认定原告牛晓霞以“总经理”之名与自己订立劳动合同，伪造其对公司享有的工资债权（劳动债权），侵占公司财产，那么，在此情形下，其行为已经触犯职务侵占之罪。而且，其“侵占”的数额巨大，依据《刑法》之规定，将可能会处以5年以上有期徒刑，并处没收财产之刑罚。
只不过，于本案中，两级法院对于原告牛晓霞是否存在“利用掌管公司公章之便‘代表公司’与自己签订劳动合同，伪造高额工资债权”等行为并未予以明确，而是根据证据规则作出对原告不利的判断。否则，原告牛晓霞将面临的就极有可能不仅仅是本案的“驳回诉讼请求”，甚至是涉嫌刑事犯罪了。
五、法治不完备时公司高管的道德风险预防与控制问题。
此点属于“题内话”，即虽与本案判决结果无关，但却由本案事情引发。实践中，关于此类纠纷虽不多见，但亦为数不少。既有发生于公司初创时期管理未上轨道之际，也有存在于熟人股东、家族型公司之中，当然，也不排除在一些相对成熟型的公司中仍然会有此类情形的发生。因此，这不仅是公司的管理体制问题，同时，更主要的是反映出了公司高管的职业道德问题。小而言之，公司高管利用日常掌管公章之便，通过与自己订立劳动合同，确认奖金、工资或加班工资，一方面掏空了公司，另一方面也极有可能会损害债权人利益。大而言之——从某种意义上来讲，前年席卷美国乃至全球的“华尔街金融风暴”也是此类情形演化的“恶果”之一。因此，对其危害，不容忽视。甚至可以说，如何规范及预防公司高管等人的道德风险几乎成了“世界性难题”。笔者也希望能够通过本文，唤起广大公司股东的注意，加强并完善对公司高管的监督机制，维护公司的利益，当然，同时也是在维护自己的利益。
最后，综上可见——尤其是从前三点理由可见，本案原告牛晓霞提供的其与被告连发公司所签订的劳动合同是无效的。又鉴于原告拒不提供财务账册，致员工工资发放等情况无法查实，亦无法支持劳动合同无效后原告的基本报酬，故一审法院直接判决驳回原告要求被告支付工资及补偿金的诉讼请求，二审法院予以维持，都是正确的。

原载：《人民司法》（2011年第6期），后收录于“中国知网”。