调解与法治

——关于调解的时代体悟

摘要：都说调解是在“和稀泥”，然而，我们在建构“中国式的法治”之时，却又特别着力于强调调解的诸多“功能”，此中原因耐人寻味。而国外诸多法治国家也开始对调解表现出青睐之情，更是加深了我们的疑惑。究其原因，依据国外相关理论见解，乃在于应对“诉讼爆炸”，“弥合传统法治的危机”；而依我国当前现实情况，则是缓和“法治困局”之所需，也是“构建和谐社会”之所需。
关键词：调解人民调解诉讼调解 ADR 法治
前言
说到“调解”，褒贬不一。相信每个“事中人”均会有一番自我体悟。褒之者誉其为：中华民族的“传家宝”、社会矛盾的“减压阀”、社会和谐的“防线”等等；贬之者则视其为：“和稀泥”、“低水平司法”、法治的“拦路石”等等。对此，我们已经见怪不怪。民间对调解的“淡然”与官方对调解的“高调”几乎成了鲜明的对比。但不论如何，我们已经走入了倡导调解、推行调解、发展调解的新时代。对此，北京市朝阳区人民法院副院长张雯曾说过：“调解……不仅仅是缓解审判压力的一种工作方法，也不单纯是对传统价值的传承发展和政治政策的审慎考虑，而是在不断满足社会发展客观需要和人民群众司法需求的过程中实现自我发展的理念的践行。” ﹝1﹞也许，正如批判主义法学家们所理解的那样，法治已呈现出对社会秩序的疲软反应。﹝2﹞而调解正担当着缓和、挽救传统法治危机的“伟大”使命。
那么，我们还是先从调解的概念开始叙事吧。一般来讲，调解是指双方或多方当事人就争议的实体权利、义务，在人民调解委员会、人民法院或者其他有关组织的主持下，依据自愿原则，通过教育疏导、广泛协商，以促成各方达成协议、化解纠纷的办法。﹝3﹞依据主持者的不同身份，调解可以分为人民调解(民间调解)、仲裁调解、行政调解、法院调解(诉讼调解)以及其他社会调解等等。在中国，调解是有效解决民事纠纷的传统做法，但在当前，则有了新的时代要求：除了行政案件有不适用调解的明确规定之外，劳动争议案件、知识产权案件、刑事自诉案件、涉外民商事仲裁案件等均已引入调解制度。“大调解模式”﹝4﹞也已经成为各地“可圈可点”的宣传事迹之一。
但调解“落到实处”后的效果究竟如何呢？相信只有“事中人”方能体会个中的“酸甜苦辣”。而说到调解的结果，对于律师而言无非是“案结好收工”，对于法官来说也不过是“案子结一件，考核加一分”，但对于当事人而言，则很有可能形成两种局面：一种局面是“事了人也和”，一种局面是手持一纸调解书四处奔波，时刻感受着什么叫做“执行难”。一言以蔽之，所谓的“案结、事了、人和”不过是多方合力的结果罢了，缺乏任何一方的“积极性”，调解的“完美主义”必将面临现实的尴尬；而调解所称的“追求政治效果、社会效果、法律效果的统一”，对于任何一个单一的主体而言都只不过是个谎言。
既然我们已经揭示了调解的某些“虚伪的面纱”，但为了应对时代转型之需，却又不得不重拾调解、﹝5﹞选择调解、依重调解，此中原因扰人深思。我们认为主要有四，下面一一道来：
一、调解是个“东方经验”——用数据说话
调解一向有着“东方经验”之美誉，自不待言。而且，也可以说是中国文化输出的一朵“奇葩”。﹝6﹞但一般人们又习惯于将调解区分为人民调解(民间调解)与国家调解(官方调解)，尤其是前者，被誉为名副其实的“东方经验”。对此，有人总结道：人民调解是一种具有中国特色的司法制度。它通过调解民间纠纷，使群众实现自我教育、自我约束、自我管理，是人民群众直接行使民主权利，直接管理社会事务的一种表现，体现了社会主义的“直接民主”和人民群众当家作主的地位。它与国外调解制度相比具有群众自治性、灵活性、多赢性等特点。以这种方式来解决纠纷，当事人双方无论从时间成本、精力效益、价值效率、综合费用、面子影响等各个方面都有益处。﹝7﹞因此，我们今日大力提倡甚至是“极力推崇”调解的万千理由也就“不言自明”了。
我们也可以来看一些数据。根据《中国法律年鉴》的统计，在1986～1996年期间，全国法院民事一审案件平均有2/3是以调解的方式结案的。后来的一段时间内，我们的司法政策转向强调“快审快结”和“当庭宣判”，由此却走向了忽视调解的另一个极端，致使调解结案率在逐年下降的同时，上诉、申诉和上访的案件却迅速增多，执行案件的数量难度也越来越大，并引发了一系列社会问题。﹝8﹞虽然到了2002年，司法政策开始重拾调解，并将其与人民调解相衔接而予以重视，但却并未能有效扭转某些地方一路下滑的调解率。如以北京市东城区人民法院为例，其民事案件调解结案率自2000年的35％，发展到2005年，却降到了25％，且自2004年开始，调解率的下降幅度还有明显增快之势；到了2009年，其涉及二手房买卖纠纷的这一类案件的调解率竟然滑至历史最低点——“零”。﹝9﹞从全国的“大局”来看，总体上还是可以将2002年视为一个“分界点”的，即以前案件调解率呈逐年下降趋势，判决率呈逐年上升趋势，但在2002年之后，判决率的整体上升势头得以遏制乃至下降，调解率相比之前亦有所上升。在高度重视调解的政策背景下，2005年全国各级法院一审民事案件调解结案率为32.1％；2006年全国法院审结的民事案件中，有30.41％的案件是以调解方式结案的；2008年全年“各级法院经调解结案的民事案件3167107件，占全部民事案件的58.86％”；2009年全国法院民事案件的调解率再次超过判决率1～2个百分点；而在2010年，据最高人民法院副院长张军于12月11日在“第四期中国法学青年论坛”上的介绍，我国法院民事案件的调解率已达到66％以上。﹝10﹞“东方经验”再度以强劲的态势“烧进”人们的视野。
而且，在当下的实践中，我们还可以看到，不仅仅是法院，其他部门或组织也都在不遗余力地推动调解，而揉合人民调解、行政调解、司法调解而构筑的“三位一体”的“大调解”口号也几乎响誉全国。比如在南京市鼓楼区，全区有7个街道92个社区，每个街道有一个调解委员会、每个社区有一个调解中心、每一栋楼有一位民调信息员，全区共有2500多名信息员；南京市玄武区人民法院，针对劳动争议案件，加强与司法行政、人力资源和社会保障、劳动争议仲裁委员会和工会组织的沟通协调，形成了“五位一体”大调解机制；而且，南京市中级人民法院还专门制定下发了《关于贯彻建立劳动争议“五位一体”调解机制意见的通知》，并实现2010年的上半年全市劳动争议纠纷66.99％的调撤率。同时，针对婚姻家庭纠纷、土地承包案件，南京市中院还先后与市妇联、市农工办等部门联合下发了《关于委托妇联组织调解婚姻家庭案件的实施意见》、《关于加强农村土地承包纠纷调处工作的意见》，将婚姻家庭、土地承包等纠纷直接纳入诉调对接的“大调解”范围，使得此类案件的调解成功率达到60％以上。﹝11﹞可见，调解制度作为“东方经验”，在实务中，也依然是法院乃至其他组织当前运用的最广泛的一种处理民事争议的手段。
二、调解也是个“世界性话题”——七种模式展示
作为一种纠纷解决方式，调解早已超越“东方经验”，而成为一种“世界性的潮流”。加之，调解所具有的独特功能可以有效缓解传统法治的危机，使其在世界范围内出现了强化的趋势。包括在一些法治高度发达的国家，也开始大力推广民间调解，作为多元纠纷解决机制的重要组成部分。据悉，早于18世纪末，北欧各国就已建立了调解组织。如挪威，当时就曾把全国划分为若干调解区，各区设调解委员会，调解委员由人民选择有声望的人担任。到了19世纪，美国、日本等国也先后建立了群众调解制度。而进入20世纪以后，尤其是自中下叶以来，由于产业的复杂化与经济的迅猛发展，许多国家都不约而同的出现了“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”现象，法院不胜负荷而致诉讼严重拖延，同时诉讼成本的高昂致使普通百姓难以接近正义，加之案件类型的多样化使得审判常显捉襟见肘，由此迫使各国开始反思和改革，在吸取中国调解制度经验的基础上，根据自身情况进行了创新，相继创设和发展了判决外的纠纷解决方式。也正因此，调解开始在世界各国(各地)“遍地开花”，相继形成了一系列比较典型的模式。我们试举其中法治化程度较高的国家(或地区)的七种模式供大家观瞻。
(一)美国模式
美国模式的特点主要突出体现于自上个世纪70年代开始兴起的ADR(Acternative Disput Resolution)模式。﹝12﹞虽然，如今世界上许多国家，如加拿大、荷兰、新加坡等都非常重视对ADR制度的应用，但目前，ADR最发达的国家则是美国。
众多周知，美国也是个诉讼大国，每年进入司法程序的案件数字惊人，而美国的诉讼程序又是出名的冗长和昂贵，如果都用正规的司法途径解决，法院必然会不堪重负。ADR正好有效地缓解了这种局面，保证了法院的正常运转。据统计，现在美国95％的民事案件都是通过ADR加以解决或者在审判前撤回的，只有不到5％的案件能进入法庭审理阶段。美国《联邦民事诉讼规则》、《解决纠纷法》等都对ADR提供了制度支持，也使得“审前会议”制度化，并成为其一大特色。以致美国法学家撰文：“积极促进诉讼和解现在无疑是联邦司法系统中的既定制度”。而美国有的州法院甚至规定，有些案件必须交付调停。拒绝调停的当事人如果没有得到比调停更为有利的判决时，由他负责调停以后的对方当事人所支出的诉讼费用。这些都成为美国模式的显著特征。﹝13﹞
(二)德国模式
关于调解，德国创立了有名“司徒加特模式”(“Stuttgarter Model”)。但德国的调解一般多指法官主导下的调解，即“诉讼和解”——我们称之为“诉讼调解”(“法院调解”)。德国一直非常重视诉讼和解，“法官倡导和解在德国是司空见惯的现象。”整个诉讼过程中德国法官也都会建议和鼓励这种和解。德国1877年的《民事诉讼法》即规定了起诉前的任意和解制度。但在1924年，又把它改为强制和解，视和解为起诉前的必经程序。但在1950年又废除了强制和解。经1976年修订的现行《民事诉讼法》第279条规定：“不问诉讼进行到何程度，法官应该注意使诉讼或各个争点得到很好的解决，法官为了试行和解，可以把当事人移交给受命法官或受托法官。”从而奠定了诉讼和解(诉讼调解)在德国的地位。而且，现行德国《民事诉讼法》还规定：争议标的额1500马克以下的小额案件和邻里纠纷必须在诉讼前进行调解。凸显了德国强化调解的趋势。但是，相对其他国家而言，德国仍旧比较注重判决模式，其调解率较低，每年案件总数的75％是通过判决解决的。﹝14﹞
(三)法国模式
法国也向来注重调解。早在1806年的《民事诉讼法典》中就规定了调解制度。并于1996年的新《民事诉讼法典》中也新增了关于调解的内容。如其第21条明确规定：“法院有调解当事人双方的职责。”而法国的《刑事诉讼法典》第41-1条、第41-2条与第41-3条也分别规定了两种相互独立的程序，即“刑事调解”(“médiation pénale”)﹝15﹞与“刑事和解”(“composition pénale”)﹝16﹞。此外，法国为应对行政不良而建立的“行政调解专员制度”、﹝17﹞为解决劳资纠纷而设立的准司法性质的“劳资调解委员会”﹝18﹞都是其调解制度中的“璀璨明珠”。
其实，法国民事诉讼程序中的调解较为“有趣”，它一般是在征得当事人的同意后，由案件的审理法官指定第三人进行调解，期限为3～6个月(最长不超过6个月，此点有严格限制)，而法官由始至终并不参与调解，仅对调解起着监督管理作用，如应当事人的请求认可其双方的调解协议或者终止调解程序等等。对此，我们也可以看出，法国的调解是审判的前置程序，遵循较为严格的“调审分离原则”，具有鲜明的特色。
(四)日本模式
日本的调解模式比较突出的特点是民事调停与诉讼和解(诉讼调解)“两路开花”。日本早在1922年就制定了处理房屋租赁纠纷单行法规的《民事调停法》，1951年又颁布了统一的《民事调停法》，将除家事纠纷和劳动争议以外的所有民事纠纷纳入了民事调停的管辖范围。这些均表明了日本是一个非常注重利用诉讼外方法化解纠纷的国家。
同时，日本也开始越来越重视诉讼和解(诉讼调解)。此中经历了一个从消极主义向积极主义演变的过程：日本旧《民事诉讼法》仅规定法官可以进行和解劝试，并限制法官积极介入。但自上个世纪80年代后期，法院在实践中却创设了“辩论兼和解”的程序，即在不开庭的非公开情况下，法官和当事人可以开诚布公的交换意见，整理证据，寻找和解的机会。此后，日本于1996年1月1日开始实施的新《民事诉讼法》中将这种“辩论兼和解”的做法予以明确规定，使之制度化。如其第89条规定：“法院不管诉讼进行到任何程度，都可以尝试和解，或者使受命法官或受托法官尝试和解”。而且，法官积极促使和解的作用在“辩论兼和解”程序中也得到了鲜明体现。目前，日本通过调停解决的案件占纠纷总数的53％到54％，诉讼中经和解解决的案件达35％，调解为日本社会秩序的恢复及平衡作出了不菲的贡献。﹝19﹞
(五)澳大利亚模式
澳大利亚是一个新兴移民国家，各种文化、价值观、生活方式融合共存，有序发展。联邦与各州也都非常重视社会矛盾解决机制的创新与发展。而其中，替代性纠纷解决方式在预防和化解社会矛盾中起着重要的作用，也取得了很好的社会效果。尤其是调解，在澳大利亚更是得到了前所未有的关注。早在1892年，其昆士兰州就制定了《法院调解法案》，而且至今仍然有效。至上世纪80年代，调解在澳大利亚又开始被用于解决公司之间的纠纷，并于1991年，由联邦政府通过了《法院调解和仲裁法》，将法院的调解予以规范化，使得联邦、州和地方各级法院都有权决定把案件交付调解或者仲裁，从而使得法院调解成为澳大利亚司法制度中的一个重要特色。
澳大利亚的调解模式还有另外两个特色，一是地方性的调解规划(框架)。如新南威尔士州的《民事程序法》（2005年）包括了调解和仲裁框架，不管当事人是否同意，法院可以决定案件是否交付调解。昆士兰州的《统一民事程序规则》（1999年）也规定了调解和其他ADR的程序框架。在维多利亚州，无论是治安法院，还是基层法院或者高等法院，都有着非常先进的ADR纠纷解决体系，ADR在整个维多利亚司法系统被广泛运用。而且在1995年，维多利亚高等法院还建立了“门槛方案”，以鼓励更多的案件交付调解。2006年，西澳大利亚高等法院还制定了刑事案件协商会议计划，并出台了《刑事案件自愿协商会议议定书》，进一步将调解范围最大化。
澳大利亚的调解模式还有一个显著的特征，那就是调解主体的多元化：既有独立的个体调解人(如私立调解中的自由调解人)﹝20﹞，也有从事调解的机构(如私立调解机构)；既有私立调解组织，也有政府机构提供调解服务，还有大量的法院附设调解机构和政府提供资助的社区组织提供调解服务，此外，许多行业组织也设立调解机构，从而构成了一个全方位、立体的社会调解服务网络。﹝21﹞
(六)台湾地区模式
我国台湾地区关于调解程序的设置极具特色。其“民事诉讼法”对此有着非常细致的规定。根据其“民事诉讼法”，申请调解与起诉是当事人请求法院保护自己民事权益的两列轨道。其中，法院调解是起诉前的独立程序，只适用于第一审程序，﹝22﹞而起诉与调解通常来讲是相互独立的，但在特定情况下，又彼此衔接或转换。其中，将起诉视为调解申请的情形有二：一是台湾“民事诉讼法”第404条第2款规定的“有适用简易程序之合意，而当事人进行起诉者，经他方抗辩后，视其起诉为调解之申请”；二是该法第424条第2款规定的“起诉不合于第408条之规定，其起诉则视为调解申请”。在台湾，其“民事诉讼法”还规定诉讼标的金额在2000元以下的财产权益诉讼等6种适用简易程序审理的案件和2种有关身份关系的案件系谓强制调解案件，即不经调解，则不得起诉的案件——除强制调解的8种案件和不适用调解的5种情形之外的其他民事案件以及该法第404条第2款规定的情形。﹝23﹞
(七)香港特区模式
我国的香港地区，属于“特别行政区”，由于历史的原因，这里实行英美法系的一套制度。在香港，尽管诉讼法理并不刻意讨论和解(调解)为主还是审判为主的问题，但香港的司法实务中，一直十分倡导和解(调解)，和解(调解)和判决一直并处于诉讼程序中。不论诉讼进行到哪一步，只要主审法官认为和解(调解)对双方都有利，就有权主动试行和解(调解)，并可以提出和解(调解)方案。和解(调解)是香港法院的一种重要结案方式。﹝24﹞而且，近些年来，在港府的推动下，ADR在香港也得到了长足的发展。香港调解中心、香港调解协会等机构在对调解工作者的培训方面发挥了重要作用。而且，新的《香港事务律师专业操守指引》也规定，律师在接到如股东纠纷、土地争执、侵权、合约、劳工、婚姻等个案时，都应该与当事人商讨，考虑循调解解决问题。可以说，当前香港的调解已经细致地深入到建筑、家事、商业、社区、亲子、校本朋辈等各个行业或群体之中。
由上可见，尽管各国或地区在具体规定和做法上尚存差异，但调解(和解)已经成为当今两大法系所普遍采用的解决纠纷的一种方式，并且几乎成为替代判决来解决纠纷的主要手段，在世界范围内有着广泛的对话与交流空间。正如西方流传深广的法谚所云，“差一点的和解也胜过完美的诉讼”（Better a bad settlement than a successful law suit），和解(调解)，这种建筑在当事人合意基础上的，强调意思自治的化解纠纷的方式，只要恰当设计、合理运用，也必能取得“双赢”（win-win）的效果。
三、调解有着久远的历史——历史追溯与时代话语
调解之于中国，有着非常悠久的历史。与之相关联，息讼在我国也源远流长。据考证，早在封建社会形成之前的周代，其地方官吏中就有关于“调人”的设置，以履行“司万民之难而谐合之”﹝25﹞职能。而环顾中国的传统文化，儒家所倡导的“以和为贵，以人为本，重义轻利”等哲学思想几乎一直贯穿于封建社会的整个历史进程，如孔子提出的“和为贵”﹝26﹞，孟子所讲到的“天时不如地利，地利不如人和”﹝27﹞，荀子论及的“和则一，一则多力”﹝28﹞等等，这些都对后世调解（调处）所蕴涵的“和文化”﹝29﹞产生过深远的影响。
而自秦汉以降，各地的司法官也多奉行“调处息讼”的原则。如《汉书•百官卿表》载有“乡有三老，有秩、啬夫、游缴。”这其中的“啬夫”，其主要职责就是调解争讼。到了唐代，其乡里讼事，也必须先由里正、村正、坊正进行调解。至两宋，随着民事纠纷的增多，调处（调解）开始呈现制度化的趋势，并最终被正式引入司法程序。当时律令还明确规定：地方官员“当以职务教化为先，刑罚为后”，“每遇听讼，于父子之间，则劝息教慈；于兄弟之间，则劝以爱友。”在元朝，调解也被广泛用于解决民事纠纷，乡里设社，社长负有调解职责，《至元新格》对社长职能（之一）的规定是“诸论诉讼婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法事重，并听社长以量谕解免使妨废农务，烦扰官司。”到了明清时期，调处（调解）已臻于完善了。对此，明朝的《教民榜文》和清朝的《大清民事诉讼法典》都有所规定。﹝30﹞如明朝的宋濂在《故江南等处行中书省左司郎中王公墓志铭》中，就有“诸暨戍将谢再兴与部帅王甲有违言，几致乱，上令公调解之”的记载。而《大明律》中也有“凡民间应有词讼，许耆英、里长准受于本亭剖理”的规定，其中的亭即为申明亭。明朝时，在各州县及乡设立申明亭，张榜贴文，申明教化，同时由乡官受理当地民事案件与轻微刑事案件，加以调处解决。﹝31﹞以至于有人感叹：“礼乐教化的宣传，调处息讼的实行已深深影响到我们民族的心理素质，书香门弟自不必说，就是村夫俗子、引车卖浆者流通过‘融四岁，能让梨。礼之用，和为贵’等蒙学读物来深明礼教之大义。”﹝32﹞可见，中国这么一个“礼仪之邦”，在经历了世界上最漫长的封建制度后，以和谐为核心的儒家伦理纲常已深深地渗透到生活的方方面面，而与之相应的调解制度也作为民事审判的主要目标与模式沿循了几千年之久。﹝33﹞
1911年，孙中山先生领导的辛亥革命推翻了封建帝制，建立了中华民国。并开始全面引进西方法制，建立近代化的资产阶级政治体制。但是，由于各种各样的原因，这套法律制度并未能在中国土地上生根发芽，传统的调解仍成为解决纠纷的首选。﹝34﹞至抗战时期，在共产党领导的陕甘宁边区和各个解放区，人民政权之司法机构即已建立了调解制度，如1942年的《晋察冀边区行政村调解工作条例》、《晋西北农村调解暂行办法》，1943年的《陕甘宁边区民刑事件调解条例》，1945年《山东省政府关于开展调解工作的指示》等均有所及。此期，时任边区高等法院院长的马锡武同志还并将审判与调解紧密结合起来，形成了传颂至今的“马锡武审判方式”﹝35﹞。
新中国成立后，最高人民法院在1956年时即提出了“调查研究，就地解决，调解为主”的民事审判工作方针。到了1964年，这一方针被发展为“依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主”的“十六字方针”。此后，在很长一段时期（甚至包括文革期间），调解成为我国民事诉讼中法院审判工作的基本政策导向。1979年，在重建法制之初，“调解为主”依然是法院民事审判工作的基调，最高人民法院并于当年2月制定的《人民法院审理民事案件程序制度的规定（试行）》中，再次肯定了“十六字方针”。同年，我国在起草《民事诉讼法（试行）》时，对“调解为主”的原则进行了“技术性”修正，将“调解为主”改为“着重调解”。在用语上避开了“调解为主，审判为辅”，但就其实质而言，仍然保持着调解为主、和解优先的做法。1989年国务院颁布的《人民调解委员会组织条例》，落实了关于“人民调解”的一些问题。1991年我国开始修订《民事诉讼法（试行）》，立法机关再度对调解原则进行修改，规定“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。调解不成的，应当及时判决。”同时，立法机关还将有关调解的规定从“普通程序”前移至“总则”部分，这样，既可以避免将调解误认为开庭前的一个必经程序，又表明调解适用于包括一、二审、再审在内的各级审判程序。﹝36﹞2002年司法部发布《人民调解工作若干规定》，进一步明确了“人民调解”工作的相关细节。而近些年来，随着民事审判方式改革的推进，全国法院调解结案率虽有所减少，但与判决结案相比，仍占相当比重。此点前文所列的有关数据已有所反映。人民调解及其他调解方式也开始广泛被挖掘而加以运用，这就是前文所谓的“大调解机制”。综合上述诸多梳理及分析可见，长期以来，我国的调解（和解）制度几乎成了全国上下用以钝化社会矛盾的共同手段。
但自改革开放以来，尤其是自上个世纪90年代中后期以来，法院内外对调解的认识出现了一些分歧，再加上调解工作费时费力，需要很大的耐心和精力，一度出现了“重判轻调”倾向。而且业内也一直存在调解“违背现代法治原则”，是“低水平司法”的争议。这些直接导致了后来全国民事案件调解率的大幅下滑。2002年9月，中共中央办公厅、国务院办公厅转发了《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》，最高人民法院和司法部据此分别制定了关于人民调解的司法解释及规定，并共同召开了全国人民调解工作会议。这标志着我国的纠纷解决机制开始了一次较大的调整，民事司法政策出现了明显的变化，其中，2004年8月18日最高人民法院审判委员会通过的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》就是其中的一个体现。2006年，党的十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中指出，要更多地采用调解方法，把矛盾化解在基层、解决在萌芽状态。“调解”再度上升到国家最高关注层面。而面对非议之声的“法院调解”（司法调解），前最高人民法院肖扬院长曾就此专门撰文，指出要“充分发挥司法调解在构建和谐社会中的积极作用”；﹝37﹞而现任最高人民法院院长王胜俊也明确表示：调解不仅是“高质量审判”、“高效益审判”，更体现了法官化解矛盾纠纷，善于做群众工作的司法能力。﹝38﹞至此，我们认为，“调解”在经历了数千年的传统洗礼之后，于今时今日，仍然是难以回避的时代话题。
四、调解必将大放光芒于未来——展望及原因简析
谈到调解的未来，不得不探讨一下调解与法治的关系。因为，在一些法治高度发达的国家，也开始大力推广民间调解，并将其作为多元纠纷解决机制的重要组成部分。此点前文已有论及。我们认为，在全球普遍致力于法治化努力的浪潮之下，调解依然将有重要的“社会地位”，并将于未来的和谐社会中大放光芒。
究其原因，主要有如下四点：
(一)传统法治在世界范围内的危机，以及在中国面临的困境
一般来讲，传统法治理论的基本原则包括：1.强调规则的统治，以法律规范作为社会调整的唯一权威和正统的标准和尺度，法律体系和诉讼程序的设计都以严格的形式理性为最高标准，其运作过程严格遵循公正的准则；2.强调严格依法办事的法院作为独立行使司法权的中立机关，根据既定的规则解决纠纷；3.行政机关的行为严格限制在法律授权的范围之内，禁止行政机关越过法律的界限而行使职权；4.确立正式的公共性法律体系在社会中的至上权威，以法全面调整或控制各种社会关系，实现社会法治化。﹝39﹞但是，随着社会发展的变化，这些理论受到了日益严重的冲击。而自进入20世纪中后期始，由西方主导的传统的法治秩序更是发生了重大危机。
这场危机，主要是因为西方资本主义法治社会在经历第三次科技革命之后，国家与市民社会的关系发生了显著的变化，而传统法治因缺乏必要的“辅助”而显得“力不从心”。其具体体现是：国家和市民社会的传统界限日益模糊，出现了市民社会国家化的趋势。国家开始日益介入市民的日常生活，国家管理社会的职能也日渐扩张，资本社会守夜人的角色被抛弃。同时，市民社会内部也在剧烈的分化，随着国际经济的一体化，经济组织的规模日渐庞大，甚至成为独立于市民和国家之外的另一强大的力量。市民社会被国家和强大的经济组织所影响，利益团体的分化导致社会矛盾激增，并且日趋复杂化。﹝40﹞市民社会中个人的权利出现了扩大和深化趋势，受社会人权观念兴盛的影响，人们开始要求，权利不仅要给予和被承认，还要被有效的给予。但是，立法固有的滞后性使得法律规范满足不了现实的需要，甚至会造成了负面效应。由此而形成的悖论是：法律的严格是为了防止主观恣意而保证法律的内容得以实现，但如果法律的内容与时代的变化不相符，不能很好的达到法律设立的目的时，法律的严格又束缚了法律发挥应有的功能。﹝41﹞这种悖论（矛盾）实际上是形式理性和实质理性的冲突。德国著名社会学家马克斯•韦伯（Max Weber）早早地就指出了这一问题，﹝42﹞而为了克服法律（法治）的“悖论”及诸多上述之不足，必然需要一种新的制度参与进来，而这一新的制度就是开始在各国大受其用的“调解”（或者说是“ADR”）。
同时，我们也可以看到，在我国推行“多年”（自清末算起是百余年，自改革开放算起是三十余年）的法治，虽然尚谈不上遭遇了“传统的危机”，但陷入了现实的困境则是事实。对于此中原因，概言之，就是“西方式的法治”在中国缺乏“本土的法治资源”。﹝43﹞因为，我们的国情是“乡土社会”、“熟人社会”，法律的“严肃”必然破坏乡土间的秩序与熟人式的生活。即使是在转型期的中国，我们已经开始了由传统的“乡土社会”到现代的“单位社会”、由“熟人社会”到“生人社会”转化的“伟大征程”，但这并没有改变法治在中国的“命运”，而只不过是为今后的调解工作增加了新的难度，也为我们无法离开调解接到了一个新的理由。因此，在面对法治的传统危机以及其在中国的现实困境之时，调解必然是一个较为妥当的选择。
(二)调解的“衡平术”：弥合判决刚性之不足
也许有人会视“判决”为推动法治的力量，或者说是法治的形式表现。其实不然，判决的“刚性”对于社会秩序、人与人之间的“状态”的破坏是不容忽视的，这也绝非法治之所求。﹝44﹞而“调解”，由于其与生俱来的修复性、柔和性，日益受到实务界的推崇，以用之于缓和判决刚性之不足。﹝45﹞在这里，“调解”具有两层含义，一是指非诉调解，其优势在于“与诉讼不同之处在于，诉讼着眼于过去，而调解更强调未来。”﹝46﹞二是指诉讼调解，其优势在于“更多的是关注当事人的实际状况和他们的具体要求，往往能够从客观上权衡利弊，寻找较为合乎情理的解决办法。所以，当法律规范的严格援用实际上会带来有悖常理的后果时，调解可以凭藉其衡平功能使案件得到圆满处理。”﹝47﹞无论哪层含义，调解都能体现出弥合判决某些方面不足之功效。
清华大学的王亚新教授也指出调解优于判决的原因：“纠纷的特点往往表现为当事者都共同居住在小范围的地域内，他们一般都是熟人，彼此之间有长期的关系且在很多情况下不得不保持这种关系。因为有这种特点，纠纷的解决常常意味着原有关系的恢复、维持或至少是当事者和平地继续共处，而为了达成这样的解决，与其把具有外在的强制性质的判决作为处理的目标，还不如尽量说服当事者自发地结束争议更为合理。”﹝48﹞此番言论甚为朴实，也正契合了大多数民事纠纷的现实样态。
接下来，如何正确地处理判决与调解之间的关系也是至关重要的。老生常谈的“能调则调，当判则判”只是个原则性的规定，用之于实践则难免会有“捉襟见肘”之感，当然，如果我们非要制定一个“调判准则”或者“调判指南”，显然也难以应对实务的瞬息万变。因此，我们需要一个可供参考的“度”。对于这个“度”，我们认为应当是“调解的最大化”，也就是“判决的最小化”，即“调解并不意味着在降低成本的前提下尽量实现审判式的纠纷解决，而应该只是从侧面促使当事者自主解决纠纷的制度装置。在社会生活的一切场合中，在人们之间无时不在进行的无数个自主的处理、解决过程中，调解的功能应该只是对那些一时陷入困难的自主解决给以援助，并在当事者恢复对等对话的可能性之后使其重新回到社会中去。”﹝49﹞虽然我们关于“最大化”与“最小化”的言论难免会容易令人形成“调解崇拜”的印象而深受诟病，但调解所独具的、难以替代的“秩序恢复功能”，还是让我们宁愿“冒天下之大不韪”做出如上“艰难的选择”。
三、国家的重视：上下总动员
调解之于未来大放异彩的第三个重要原因就是国家的重视。立法上的重视，各级政府的重视(如信访、公安、街道)，司法机关的重视等等，不一而足。
先说立法上的重视。远去不说，单说近前，在《中华人民共和国民事诉讼法》对“法院调解”（“诉讼调解”）进行制度化之后，2007年岁末，立法机关又通过了针对劳动争议案件所实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。2009年6月，针对农村土地的承包经营纠纷，再次通过了《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》。2010年8月，《中华人民共和国人民调解法》更是一次过审，成为了“法治本土资源的胜利”。﹝50﹞这些无不表明，国家立法机关对待调解的“亲和”姿态。
再说各级政府对于调解（和解）的重视。关于此点，甚至可以“冒昧”地说：我国对于调解（和解）最为重视的莫过于各级政府。为了实现“零上访”、为了将基层打造成社会矛盾的“第一防线”，在必要的“强制措施”之外，为了“和谐”必然也离不开调解。而且，唯有调解才是“治本无患”之策。因此，各级政府推崇调解（和解）也就自然“在理之中”了。这些，从遍布各政府机关（或部门）中的调解机构（或“调解中心”）可以看出一二，也可以通过各级政府推动下的轰轰烈烈的“大调解”看出端倪。
最后是司法机关对于调解的重视。关于司法调解(诉讼调解)“大受其用”，此点前文已有所表述，既有“诉调对接”的倡立，也有领导层的“言论支持”，当然，也与对“调解率”进行考核有关。在此仅列明一二，不再赘述。总之，我们可以看出，目前乃至今后一段时间内，全国上下对于调解将秉持的重视态度。
四、现实的需要：诉讼爆炸与社会和谐
随着我国社会经济的快速发展以及社会体制的转型，各种社会矛盾不断增多。尤其近年来，受国际金融危机的严重影响，因就业、劳动争议等民生问题引发的纠纷大量增加，因土地征用、房屋拆迁、企业改制等利益格局调整问题引发的群体性热点、敏感事件也频频发生。人民内部矛盾凸显、处理难度加大，人民群众司法需求大幅度增多的态势更加突出。为了有效应对诉讼激增(诉讼爆炸)的巨大压力，最高人民法院在近前召开的全国法院调解工作经验交流会上，再次提出了“调解优先、调判结合”的原则。在当前这么一个大背景下，这番强调和要求富含着深刻而特殊的含义。
调解也事关和谐社会。拿《中华人民共和国人民调解法》的“一审即过”来说，也许正是因为其与“和谐社会”的理念存在某种程度的契合，方才显得一帆风顺，波澜不惊。﹝51﹞而党中央提出的“社会主义和谐社会”是“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”其目标和任务也包括“社会主义民主法制更加完善，依法治国基本方略得到全面落实，人民的权益得到切实尊重和保障”和“社会管理体系更加完善，社会秩序良好”两个方面。因此，社会纠纷的及时、妥善处理必然就成了构建和谐社会的主要手段和重要保障。说到社会纠纷的处理机制，当前最主要的举措无非有二：一是调解(和解)，另一是诉讼。﹝52﹞但诉讼结果的“黑白分明”容易破坏人际关系的和谐及友好的“协同体”式关系，甚至在涉及人身或身份关系的领域，诉讼往往在解决纠纷的同时，会彻底摧毁人与人之间的情感和同情心，乃至基本的道德规范。而调解是通过当事人达成一致意见来解决纠纷的，其自始至终都十分重视当事人之间的友好协商，尽量降低诉讼的对抗强度，减少当事人之间感情上的对立；甚至对他方的同情、谅解、援助、尊重以及其他感情还可能会促使冲突主体放弃某些合法或不合法、正当或非正当的权益要求，或者主动给予某种补偿和补救，以达成合意，解决纠纷。因此，这既符合中华传统的“和文化”，也使得纠纷的解决更加体现“以人为本”的人性化理念，同时，也还与“和谐社会”的时代要求相契合，因此，可以预言调解之于未来，必将大放光芒。而且，这从党中央提出构建和谐社会的伟大决策可以看出来，从近些年来司法政策由“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”转向“调解优先，调判结合，案结事了”可以看得出来，从有些人提议设立“国家调解中心”可以看得出来，当然，也可以从全国上下对调解制度所寄予的厚望看得出来。既然如此，我们就不妨“勇敢地”去推动这一制度吧，以期其能在不久的将来，于国家法和民间法之间成功地架构起一座“沟通的桥梁”，重新发挥其独特的东方魅力。


原载：《法治知行》