非全日制用工问题探析

内容摘要：非全日制用工与传统的全日制用工相比有着诸多不同。在司法审判实务中，如何界定双方当事人之间是否构成非全日制用工关系是个难题；如何区分一些新型的或常见的用工方式是全日制用工、非全日制用工还是其他性质的用工同样是个难题。因此，从理论和实务两个方面来对非全日制用工情形进行适当的探讨，是具有积极的意义的。
关键词：非全日制用工　全日制用工　勤工助学　劳务派遣

目次
一、非全日制用工的概念及源起
二、非全日制用工的制度设计及特征
三、非全日制用工的界定及常见类型分析
（一）勤工助学
（二）劳务派遣
（三）小时工、钟点工
（四）送奶工、送报工
（五）其他情形
四、非全日制用工存在的问题及简要探析
（一）关于解除或终止劳动合同的经济补偿金问题
（二）关于非全日制用工的判别问题

随着社会主义市场经济的发展，我国劳动用工形式日渐趋于多样化、灵活化和弹性化，与传统的生产用工方式相比有了很大的变化。比如出现了劳务派遣、非全日制用工等新的劳动用工形式。这些新的劳动用工形式的出现，也逐渐模糊了劳动用工的性质，给司法审判实务带来了一定的困惑和障碍。基于此，本文将着力从理论和实务两个方面来对非全日制用工这一新型的用工形式进行些微探讨，希望能够起到抛砖引玉之功效。
一、非全日制用工的概念及源起
所谓非全日制用工，依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第60条之规定，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。这是我国第一次以法律的形式将非全日制用工明文确定下来。
其实，早在2003年5月30日，为了适应用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要，当时我国的劳动保障部就颁发过《关于非全日制用工若干问题的意见》（以下简称《非全日制用工若干意见》）来对非全日制用工进行规范和指导。依据该意见，非全日制用工是指以小时计酬，劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时，累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。
此后，一些省、自治区、直辖市也对非全日制用工制定了规范性文件，如《江苏省劳动合同条例》、《上海市劳动合同条例》、《北京市非全日制就业管理若干问题的通知》（以下简称《北京市非全日就业管理通知》）等。这些规范性文件对于解决日常生活中越来越多的非全日制用工中存在的问题起到了积极的作用，使劳动者合法权益的保护有了基本的规则。但由于这些规范性文件法律位阶较低，而非全日制用工中很多规则都要突破《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）中关于劳动合同制度的一些规定，因此这些规范性文件本身受到了社会的质疑。
《劳动合同法》适时而谨慎的颁行，为非全日制用工这一灵活就业的重要形式的发展提供了法律依据。同时，我们也可以看出，《劳动合同法》对非全日制用工的规定是极为严格的，一旦劳动者在同一用人单位每日工作时间超过了4小时或者每周累计工作时间超过了24小时，都将不再是非全日制用工关系。
二、非全日制用工的制度设计及特征
非全日制用工虽然国际社会早在上个世纪即已予以规范，国内也从2003年开始就将其引入规范性文件，但时至今日，对理论界乃至实务界而言，非全日制用工依然有着其特殊的新颖性。之所以这么说，是因为相比较传统的全日制用工而言，非全日制用工在制度设计上有着诸多不同。大致可以从非全日制用工的特征着手并从以下几个方面来对两者的诸多迥异之处进行对照分析：
（一）劳动合同的订立、解除或终止
鉴于非全日制用工灵活多变，因此非全日制用工的双方当事人可以订立口头协议，也可以订立书面协议；而全日制用工的双方当事人应当订立书面劳动合同。而且，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上的用人单位订立劳动合同①，而全日制用工的劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同。至于劳动合同的解除或终止：
1．《劳动合同法》规定，全日制用工的双方当事人应当依法解除或终止劳动合同。如劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位；用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会等等。而非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。②
2．全日制用工的用人单位解除或终止劳动合同，应当依法向劳动者支付经济补偿金；用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按规定支付赔偿金；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者以此为由提出解除劳动合同，用人单位依然要支付劳动者相应的经济补偿金。而在非全日制有用工之下终止用工的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金――即使用人单位存在诸如以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全等情形。
（二）工资的支付形式、构成及结算周期
所谓工资，即用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。其中计时工资是指按计时工资标准和工作时间支付给个人的劳动报酬；计件工资是指根据劳动者完成的合格产品数量或工作量，乘以一定的计件单价向劳动者支付劳动报酬的工资形式。其中计时工资是最常用的工资形式，一般分为月工资标准、日工资标准和小时工资标准。①
因为非全日制用工在实务中一般多见于服务性行业，具有临时性、工作时间短且灵活等特征，故非全日制用工以小时工资标准为主；工资构成一般不包括奖金、津贴和补贴等；工资结算周期最长不超过15日。而全日制用工工资的形式可以是计时工资，也可以是计件工资；工资构成包括基本工资、奖金、津贴和补贴等；工资支付的周期应当至少每月支付一次。
（三）关于试用期的规定
鉴于非全日制用工主要适用于一些临时性或替代性强的岗位，劳动者只需提供简单劳动，无需过多的适应过程，故非全日制用工双方当事人不得约定试用期。而全日制用工的，除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同和三个月以下固定期限劳动合同外，其他劳动合同均可依法约定试用期。
（四）关于劳动时间的规定
《劳动合同法》规定，非全日制用工的劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。而对于全日制用工而言，根据1994年2月3日颁布并于1995年3月25日修改的《国务院关于职工工作时间的规定》，我国劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时的标准工时制。同时，1994年12月14日原劳动部发布的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定：因为工作性质或生产特点不能实行标准工时制的企业可以实行不定时工作制或者综合计算工时制。此外，在全日制用工中，超过法定的工作时间要求劳动者提供劳动的，还构成加班加点②，而非全日制用工是不存在加班加点的，一旦用人单位要求劳动者在超过规定时间之外提供劳动的，就可能突破界线，将不再是非全日制用工。
（五）关于社会保险的规定
在非全日制用工中，由于可能存在一个以上的用人单位，故对于非全日制用工中劳动者社会保险的缴纳执行的是特殊规定。原劳动保障部的《非全日制用工若干意见》规定，从事非全日制用工的劳动者应当参照个体工商户的参保办法参加基本养老保险，可以以个人身份参加基本医疗保险，用人单位只负责缴纳劳动者的工伤保险。《江苏省劳动合同条例》第44条规定：订立非全日制劳动合同的用人单位和劳动者应当按照规定参加社会保险、缴纳社会保险费。此处的“规定”也就是指原劳动保障部的《非全日制用工若干意见》。《劳动合同法》没有对非全日制用工的劳动者社会保险缴纳办法进行规定，因此，司法审判实务中通常认为非全日制用工的用人单位只需为劳动者缴纳工伤保险即可。而全日制用工中劳动者的社会保险由用人单位和劳动者共同缴纳，用人单位负责代扣代缴并办理相关手续。
（六）关于工资待遇的规定
非全日制用工执行的是用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准；而全日制用工执行的是用人单位所在地人民政府规定的月最低工资标准。
以上是非全日制用工与全日制用工的几点主要区别，但千万不要因此而忽视了非全日制用工与全日制用工最大的共性，那就是无论是非全日制用工还是全日制用工，其用工关系均属于劳动关系，均应置于《劳动法》和《劳动合同法》的调整范围之中。
三、非全日制用工的界定及常见类型分析
国际上对非全日制用工的界定大致可分为以下几种类型：①
（一）以工时数界定：例如美国、日本、瑞典、澳大利亚等国规定每周工作时间不满35小时的为非全日制就业；挪威规定的是每周工作时间不满37小时；芬兰和马来西亚规定的是每周工作时间不满30小时。我国将非全日制用工界定为“劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时”的规定就属于这种类型。
（二）以比例界定：例如法国规定非全日制指其工作时间与法定周或日工作时间相比至少少1/5。
（三）双重标准界定：例如我国台湾地区有关“部分工时”的规定。“事业人力雇用状况调查报告”将其界定为“每日工作时数少于其所属企业正常工作时数的3/4以下者”；而“行政院主计处”在《人力资源统计资料》中则将其定义为“每周工作40小时以下，且工作时间低于该企业规定工作时间的5/6者”。
在司法审判实务中，常会出现如下一些特殊情形，给非全日制用工的界定带来困惑。
（一）勤工助学
所谓勤工助学，主要是指在校学生利用课余或者假期时间在企业或个体经济组织等地方（以下统称用人单位）工作并获取报酬的一类兼职劳动形式，俗称“学生兼职”。从1997年我国高等教育全面实行收费制度以来，在校学生也承担起一定的经济压力从而更多地开始寻求勤工助学，同时大量在校学生的勤工助学行为也满足了很多用人单位的特殊需求，已经成为一种新型而多见的用工方式。随之而来的是由此而引发的劳资纠纷也日渐增多，那么这类用工方式能否定位为非全日制用工呢？一个不争的事实是在校学生与其他劳动者一样在与用人单位的比较中处于弱势地位，但根据1995年原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》（以下简称《贯彻劳动法意见》）之规定：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系。故在校学生是不能和用人单位建立劳动关系的，自然也就不能归属于非全日制用工并得到《劳动法》和《劳动合同法》的保护。①
（二）劳务派遣
劳务派遣，又称“劳动力派遣”、“劳动力租赁”，是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，与用工单位签订劳务派遣协议，将劳动者派遣至用人单位从事约定的生产劳动。劳务派遣的最大特点是劳动力的雇佣和使用相分离。②
近年来，随着市场需求的不断扩大，这种灵活的用工方式在我国发展迅速，一方面促进了就业，另一方面借助劳务派遣侵犯劳动者合法权益的行为也时有发生，引起了社会各界的广泛关注。③
《劳动合同法》第66条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。④这与非全日制用工的特征非常相似，那么“家庭保姆”⑤是否也适用劳务派遣这一用工方式并与劳务派遣单位建立非全日制用工关系呢？虽然诸如德国曾专门制定《家庭劳务法》将家庭劳务用工纳入劳动法的调整范围①，但依据我国原劳动部《贯彻劳动法意见》之规定，显而易见，家庭保姆是不适用劳动法调整的。那么实务中存在的劳务派遣单位（俗称保姆中介服务机构、保姆人才市场或保姆公司等）在与家庭保姆签订协议后将其派遣至各城市居民家庭的情形又作何理解呢？《中华人民共和国劳务合法法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第30条规定：劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。由此可见，被劳务派遣单位派往千千万万城市居民家庭的家庭保姆即非全日制用工，也非非全日制用工，而仅仅只是一种家庭劳务的雇佣。但从发展的眼光看，家务劳动社会化以后，我国《劳动法》的调整范围会逐步扩大。②
（三）小时工、钟点工
日常生活中，我们通常是将非全日制用工称之为“小时工”或“钟点工”的，但具体说来，两者之间绝非对等关系。本文中的小时工、钟点工应分成以下四种情形来对待：
1．小时工、钟点工为用人单位每日工作不超过4小时，做完马上结算报酬的，此种意义上的小时工、钟点工符合《劳动合同法》中关于非全日制用工的规定，应当视为非全日制用工。
2．小时工、钟点工直接向其他家庭或者个人提供劳动的，依据《非全日制用工若干意见》的规定，此种情形下双方当事人形成的不是非全日制用工关系，双方发生的争议不适用劳动争议处理规定。
3．小时工、钟点工与劳务派遣单位订立合同后由劳务派遣单位派遣为其他单位、家庭或个人工作的，依据原劳动部《非全日制用工若干意见》的规定，劳动者通过依法设立的劳务派遣单位为其他单位、家庭或个人提供非全日制劳动的，由劳务派遣单位与非全日制劳动者签订劳动合同，可见此种情形是允许建立非全日制用工的。《劳动合同法实施条例》又规定劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者，故依据此规定，小时工、钟点工是不能与劳务派遣单位形成非全日制用工关系的，但可以通过劳务派遣单位与其他单位、家庭或个人形成非全日制用工关系。
（四）送奶工、送报工
在司法审判实务中，我们还会遇到像送奶工、送报工一类情形的用工方式。这类用工群体每天（主要集中在凌晨和早晨）主要从事的工作是将新鲜的牛奶和最新的报纸送到各家各户，日复一日，甚至年复一年地从事着相同的工作，但受天气等情况的影响，此类用工群体每日工作时间存在一定的变化。那么，这类用工群体与用人单位之间形成的是全日制用工、非全日制用工，还是其他性质的用工呢？
就其每日平均的工作时间与8小时的标准工时制的比较来看，首先是可以排除全日制用工性质的情形的；同样道理，基于此类用工在每日工作时间的把握方面难有具体的尺度去统计或衡量，故也不宜认定为非全日制用工，因此，司法审判实务中，将送奶工、送报工一类情形的用工作为劳务关系或者代理销售关系来处理较为妥当。
（五）其他情形
实践中，从事非全日制用工的劳动者大多属于低端劳动者，主要包括进城农民工、城市下岗职工、部分离退休人员等，这些群体有的文化程度不高，法律意识不强，工资收入水平较低，其合法权益很容易被侵害。在司法审判实务中对城市下岗职工和离退休人员等是否能够与用人单位建立非全日制用工关系存有争议，相关法律法规或者司法解释等也未予以明确。但《北京市非全日就业管理通知》作为地方性规范性文件，明确规定了聘用、留用的离、退休人员不属于非全日制用工的从业人员范围。此外，《北京市非全日就业管理通知》还明确规定了个体工商户、私营企业主及合伙人也不属于非全日制用工从业人员范围，这种明确的态度是值得立法者借鉴的。
四、非全日制用工存在的问题及简要探析
虽然《劳动合同法》赋予了非全日制用工正式的法律地位和明确的规则，不但理顺了非全日制用工与全日制用工的关系，也给社会一个信号，国家至少并不反对非全日制用工这种就业形式①，为非全日制用工在我国的发展直到了积极的促进作用，但是由于其规定的条件过于严格和保守，还是给理论上的认识及实务中的判别带来了一些争议和困难。比如：
（一）关于解除或终止劳动合同的经济补偿金问题
有人将这一问题称之为《劳动合同法》的“硬伤”②。因为，如前文所述，依据《劳动合同法》第71条之规定，在非全日制用工形式下，当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，且用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。纵使用人单位存在拖欠、克扣劳动者工资，违章指挥、强迫冒险作业危及劳动者人身安全，以暴力威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动等情形，用人单位仍无需向劳动者支付经济补偿，上述情形显然损害了劳动者的权利，在这一点上《劳动合同法》对非全日制用工的规定似乎有失公允。
（二）关于非全日制用工的判别问题
如前文所述，我国对非全日制用工采用的是以工时数为标准的界定方式。但由于过于强调非全日制用工这一新型用工方式的灵活性，《劳动合同法》第69条规定了非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。如此一来，一旦发生争议，对于双方当事人之间是否为非全日制用工的认定就成了司法审判实务中的一大难点，比如在对劳动者每日或每周工作时间的认定上就缺乏较为准确的计量尺度或标准。劳动法法律渊源庞杂且时有冲突，如果仅仅熟悉其内容，而不掌握劳动法的精神和理论的话，难免落入无所适从的境地。①因此，在司法审判实务中认定双方当事人是否是非全日制有工时，一般很难在工作时间的认定上寻得突破，而应在把握《劳动法》和《劳动合同法》精神的基础上，综合劳动者和用人单位各处的举证能力及其距离证据的远近程度，合理分配举证责任，以体现劳动法保护劳动者的主旨。②
以上两个方面的问题反应了我们的立法者对于非全日制用工这一新事物首先是承认了，但较为谨慎，为防止非全日制用工对全日制用工造成的冲击，因此规定的条件比较严格。作为一种新型的用工形式在立法上作保守的规定是应当给予理解的，存有不足之处也在所难免。但瑕不掩瑜，相信非全日制用工这一灵活的新型用工方式，能够在各界的不断探讨中健康发展。

原载：《民商法论丛》 （第48卷），梁慧星主编，法律出版社出版。

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